I många förhandlingar mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisation/arbetstagare finns det mer eller mindre uttalade hot att arbetstagarsidan kan gå vidare och vidta rättsliga åtgärder om parterna inte hittar en lösning. Ett typexempel är att en arbetsgivare vill säga upp en viss arbetstagare på grund av arbetsbrist, vilket hans eller hennes arbetstagarorganisation anser vara i strid med turordningsreglerna.

I många förhandlingar finns en osäkerhet hur de rättsliga frågorna kommer att bedömas om de avgörs i domstol. Den osäkerheten beror på att arbetsrätten i stor utsträckning bygger på Arbetsdomstolens praxis och är föränderlig över tiden. Arbetsrätten har därmed paralleller till det anglosaxiska common law-systemet vilket också gör arbetsrätten så spännande. Svårigheten ligger i att bedöma om principer från tidigare rättsfall, med specifika omständigheter, även är tillämpliga på andra närliggande fall.

I exemplet med arbetstagaren som drabbas av arbetsbrist måste arbetsgivaren alltid göra en bedömning om arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för någon av de tjänster som innehas av kollegor med kortare anställningstid. Och skulle det visa sig att arbetstagaren i fråga har haft samarbetsproblem och kanske har någon skriftlig varning sedan tidigare, kan arbetstagaren vidare hävda att det rör sig fingerad arbetsbrist och även yrka ogiltigförklaring. Det innebär att arbetstagaren normalt får lön under tvistens hela prövning utan någon återbetalningsskyldighet även om arbetsgivaren till slut skulle vinna processen. Arbetstagaren kan även slippa betala arbetsgivarens rättegångskostnader trots att han eller hon förlorar en process om han eller hon har haft skälig anledning att få tvisten prövad.

Uppgörelser

En arbetsgivare bör som regel undvika processer, i synnerhet sådana som innefattar betydande skadeståndskrav, och det finns därför ofta ett förhandlingsutrymme mellan parterna redan innan en uppsägning sker. Detta ger normalt arbetstagaren ytterligare ett antal månadslöner utöver uppsägningstiden. Det finns några olika tumregler hur man ska räkna fram sådana "skäliga" förlikningsbelopp, men varje fall måste bedömas individuellt och det går inte att säga att en arbetstagare alltid ska ha "dubbla uppsägningslönen", särskilt inte i rådande konjunktur. Utöver antalet månadslöner kan det vara värdefullt för arbetstagaren att bli arbetsbefriad och få all ersättning avräkningsfritt, vilket innebär att ersättningen inte ska räknas av mot annan inkomst. Det finns några olika parametrar att spela med i förlikningsdiskussionerna, men antalet månadslöner är många gånger viktigast.

Domstolsprocesser

En stor del av de tvister som uppkommer inom arbetsrätten hittar alltså sin lösning genom direkta förhandlingar. Till detta kommer de "riktiga" arbetstvisterna som avgörs av domstol eller skiljenämnd. Det kan t.ex. handla om tvister om uppsägning eller avsked, olika typer av diskrimineringstvister eller tvister som hänger samman med brott mot konkurrensklausuler eller röjande av företagshemligheter.

Innan en arbetsgivare vidtar t.ex. ett avskedande eller en uppsägning är det viktigt att identifiera vad som faktiskt har hänt, rättsföljden av detta samt bevisläget. Detta måste alltid ske för att i en efterkommande tvist ha så goda möjligheter som möjligt att vinna. För vd:ar och högre tjänstemän innehåller anställningsavtalet ibland en skiljeklausul, vilket innebär att vi som advokater också agerar på den dömande sidan genom att utses som skiljemän, vilket ger intressanta infallsvinklar.

Diskrimineringstvister

Diskrimineringstvister regleras av den nya gemensamma diskrimineringslagen som trädde i kraft vid årsskiftet och som innefattar kön, etnisk tillhörighet, religion, funktionshinder, sexuell läggning och numera även ålder. En annan typ av diskriminering är missgynnande av föräldralediga, vilket regleras i föräldraledighetslagen. Diskrimineringsfrågor är ett område som är synnerligen aktuellt och vi har sett en stark ökning av sådana tvister de senaste åren.

Inom föräldradiskrimineringen har det varit ganska tunnsått med avgöranden men i början av året kom två avgöranden från Arbetsdomstolen som handlade om föräldralediga skulle ha rätt till tjänstepensionspremier (Stryker, AD 2009 nr 15) respektive full gratifikation (Bohuslänningen, AD 2009 nr 13). Innan avgörandena kom fanns det en osäkerhet om det kunde anses vara ett missgynnande att inte betala bonus och tjänstepension till föräldralediga, men genom de två rättsfallen har rättsläget nu klarnat betydligt. Arbetsdomstolen slog nämligen fast att både gratifikation och avsättning till tjänstepension är en form av lön, och att utebliven lön är en nödvändig följd av ledigheten och därmed tillåten.

För övriga diskrimineringstvister innebär den nya diskrimineringslagen i princip att praxis har kodifierats och tidigare lagar har förts samman i en gemensam lag. Ålder har införts som en ny diskrimineringsgrund och flera jurister tror att detta kommer att få ett stort genomslag. Vi är inte lika säkra på det och gör man en internationell utblick har liknande förutsägelser gällande åldersdiskriminering kommit något på skam. En intressant förklaring från våra utländska advokatkollegor är att arbetstagare inte själva vill driva åldersdiskriminering alla gånger eftersom de inte mentalt vill ställa sig bakom att de faktiskt kan ha diskriminerats på grund av sin ålder.

I diskrimineringstvister har skadestånden varit begränsade, särskilt jämfört med arbetstvisterna som kan medföra mycket stora skadestånd om en arbetsgivare t.ex. väljer att köpa ut en uppsagd eller avskedad arbetstagare som har fått igenom en ogiltighetstalan. I diskrimineringstvister är det i stället risken för dålig publicitet som påverkar förlikningsbenägenheten. Detta innebär att det många gånger kan finnas en förlikningsvilja hos den anmälde företagaren där ersättningen till och med kan överstiga den ersättning en domstol skulle döma ut. Samtidigt drev åtminstone den tidigare Diskrimineringsombudsmannen fram till årsskiftet en linje där den anmälde företagaren nämndes vid namn och förlikningen beskrevs i termer där det framstod som om denne medgav diskriminering. Detta förfarande var enligt vår mening tveksamt ut flera aspekter och det har snarast motverkat uppgörelser i godo. Vi hoppas att den nya, gemensamma Diskrimineringsombudsmannen väljer att frångå tidigare hantering vid uppgörelser.

Konkurrensbrott och röjande av företagshemligheter

Tvister kring brott mot konkurrensklausuler i anställningsavtal och nyttjande eller röjande av företagshemligheter är också vanligt förekommande. Sådana tvister kan många gånger vara svåra att förlikas i eftersom det finns ett inbyggt (i vart fall påstått) lojalitetsbrott.

Konkurrensklausuler omgärdas av en rad restriktioner och det finns otaliga konkurrensklausuler i anställningsavtal som sannolikt helt skulle underkännas vid en rättslig prövning. Grundtanken är att arbetstagaren inte ska beläggas med näringsförbud och att konkurrensklausuler endast ska tillåtas om det finns ett reellt skyddsbehov för arbetsgivaren. En konkurrensklausul stupar ofta på att arbetstagaren inte ges rätt till ersättning för perioden efter anställningens upphörande då konkurrensförbudet är tänkt att gälla. Eftersom arbetsgivaren typiskt sett har svårt att påvisa skada vid brott mot i sig giltiga konkurrensklausuler, är det vidare viktigt att de innehåller en vitesbestämmelse.

Som alternativ till "dyra" konkurrensklausuler använder sig en del arbetsgivare av en omfattande sekretessförpliktelse kombinerat med ett förbud att ta med sig eller "värva" arbetsgivarens kunder. Sådana bestämmelser om värvningsförbud har prövats och accepterats av Arbetsdomstolen i några fall. En arbetsgivare bör därför redan vid anställningen fråga sig vad det är som ska skyddas och om det alls behövs något konkurrensförbud.

Nyttjande och röjande av företagshemligheter är något som vi bedömer är betydligt vanligare än vad många tror. Med USB-minnen och extern uppkoppling kan omfattande kundlistor och andra företagshemligheter föras över på några sekunder. Sådana situationer kan lätt uppstå när arbetstagare frivilligt eller påtvingat lämnar sina anställningar, särskilt inom vissa branscher och i vissa positioner. Lagen om skydd för företagshemligheter kan samtidigt vara förmånlig att åberopa för det drabbade företaget eftersom det i den skadeståndsrättsliga påföljden kan vägas in omständigheter av annat än rent ekonomisk betydelse. Det finns därmed ett inslag av "punitive damages" som kan ge betydande skadestånd, och som i ett tingsrättsavgörande i den s.k. Arla-domen resulterade i skadestånd på 48 miljoner kronor.

Henrik Larsson och Åsa Erlandsson