Beskrivning av nyttan med affären

Många avtal inleds med att parterna och deras verksamhet beskrivs under rubriker som "Bakgrund" eller "Preamble" i s.k. "Whereas-satser". I samband därmed klargörs ofta även bakgrunden till och syftet med avtalet. Parternas förväntade nytta med avtalet redogörs det emellertid sällan för i detalj och inte heller brukar några ekonomiska nyckeltal anges. Ingressen betraktas ofta som en allmän förklaring till avtalets tillkomst med syfte att på ett pedagogiskt sätt introducera läsaren av avtalet. En inte ovanlig uppfattning är att denna ingress saknar större betydelse eller i vart fall intar en underordnad ställning även ur ett juridiskt perspektiv. Hur förhåller det sig egentligen med den saken och vilken betydelse kan denna avtalstext få?

Högsta domstolen har i NJA 1993 s. 436 konstaterat att vad som anges i ett avtals ingress eller under rubriken "Bakgrund", inte utgör ett avtalsvillkor i vanlig mening utan måste, parterna emellan, presumeras utgöras av ostridiga fakta, i synnerhet när texten innehåller utfästelser eller sakuppgifter. Utgör texten en detaljerad beskrivning av i vilket sammanhang och hur det förväntade resultatet skall användas i kundens verksamhet samt vad resultatets användning skall leda fram till för affärsnytta alternativt ekonomiska besparingar eller vinster, kan denna ligga till grund för kundens befogade förväntningar, vilka leverantören därmed upplysts om. På motsvarande sätt bör leverantören utförligt beskriva dennes incitament för avtalet; kundens medverkan, relationen mellan å ena sidan leverantörens långsiktiga åtaganden och investerade resurser och å andra sidan dennes förväntningar om ytterligare beställningar från kunden.

För pedagogikens skull är det angeläget med en beskrivning av ett "best practise" resp. ett "worst case scenario". Såväl kunden som leverantören bör beskriva hur en förväntad lyckad leverans bör gå till utifrån tidigare erfarenheter eller ett fiktivt scenario. Modellen bör även beskriva risker, inklusive omvärldsfaktorer, och ekonomiska konsekvenser av olika avtalsbrott. Följdskador av olika kontraktsbrott bör beskrivas utifrån vedertagna skadeståndstermer. Parterna bör även redogöra för hur rådande lågkonjunktur påverkar förpliktelserna. Vad händer t ex om part eller en underleverantör hamnar på obestånd?

Enligt principen om konsensualavtal kan all information, i såväl det skriftliga som det muntliga avtalet samt vad som i övrigt utgjort underlag för parternas beslut att ingå avtalet, utgöra tolkningsdata. Även i de fall det skriftliga avtalet innehåller en s.k. integrationsklausul - med innebörd att avtalsinnehållet begränsas till det som intagits i det skriftliga avtalet - bör parterna räkna med att avtalspreliminärerna alltid kan komma att åberopas i samband med tvist och det är högst osannolikt att en domstol eller skiljenämnd skulle avstå från att beakta sådan information när den gemensamma partsavsikten eller avtalet i någon del är oklart.

Denna information bör tas med i avtalet för att underlätta avtalstolkningen, bl.a. eftersom det ofta är andra personer än de som var aktiva under avtalsförhandlingen som har att tolka avtalet. Mer detaljerade modeller med "best practise" och "worst case scenario" resp. ekonomiska parametrar, bör placeras i en bilaga till avtalet. Vissa ekonomiska parametrar och beräkningar kan naturligtvis utgöra känslig information och trots sedvanlig sekretessförpliktelse riskera att komma till konkurrenters kännedom. Parterna uppmanas naturligtvis till försiktighet, men att ändå väga detta mot den transparenta avtalsmodellens fördelar. Det finns åtskilliga situationer när parterna, utifrån det individuella avtalet, dispositiv rätt eller allmänna kontrakts- eller skadeståndsrättsliga principer, har att visa t.ex. befogade förväntningar, befogad tilltro och ond tro. Den kontraktsrättsliga konsekvensen av att ovanstående information tagits med i avtalet, är att båda parter lättare kan uppfylla sådan bevisbörda. Det kan förefalla vanskligt att på detta sätt tillhandahålla bättre möjligheter även för motparten att bevisa avtalsbrott och skadeståndsskyldighet. Min uppfattning är emellertid att transparensen under avtalsförhandlingen sällan leder till ökad tvistbenägenhet.

En strävan att nå transparens och förutsebarhet, bör även innebära att parterna eliminerar otydligheter i avtalet. Avtalet bör således specificera begrepp som "skälig tid", "utan dröjsmål", "väsentligt avtalsbrott", "allvarligt" eller "ringa" fel, "direkt" resp. "indirekt" skada, "produktskada", förlust av data/information etc. Orsaken till att många avtal ofta innehåller dessa svävande och svårtolkade begrepp torde vara influenser från standardavtalsrätten. Ett standardavtal innehåller generella formuleringar för att kunna tillämpas i många olika situationer. Det är sedan upp till parterna att anpassa och precisera bestämmelserna i det individuella avtalet. Standardavtalen har emellertid komma att bli stilbildande för många individuella avtal, utan att sådan anpassning och specificering görs. En för dagen särskilt angelägen fråga att precisera är vilken grad av bevisning som krävs vid anteciperat kontraktsbrott, d.v.s. i vilka situationer part skall kunna hålla inne sin prestation (stoppningsrätt) resp. häva avtalet vid befarat avtalsbrott på motpartens sida. Skall det "stå klart", "antas" eller "finnas skälig anledning anta" att motparten kommer att begå avtalsbrott? Vilka faktiska omständigheter skall föreligga för att beviskravet skall anses vara uppfyllt och vad utgör en "godtagbar" säkerhet?

Ledningarnas engagemang

Ju mer verksamhetskritisk en investering är, desto mer angeläget att detta förankrats hos ledningen. Personer i ledningen hos kunden måste ha kunskap om såväl de egna befogade förväntningarna, som leverantörens incitament med affären. Även personer i leverantörens ledning måste införskaffa erforderlig kunskap om kundens befogade förväntningar för att med engagemang dels kunna entusiasmera de egna medarbetarna, dels förvissa kunden om att leveransen prioriteras.

Min rekommendation är att ta med en klausul i avtalet, i vilken anges att ledningarna deltagit i en övergripande presentation av parternas mål och syften med leveransen resp. "best practise"/"worst case scenario", att parternas ledningar skall hålla sig informerade genom att erhålla och ta del av löpande information om leveransens fortskridande och att parternas ledningar skall prioritera deltagande vid möten för det fall allvarliga problem uppstått.

Rationell avtalsförhandling

Många affärer motiverar att parterna träffar avtal om en förhandlingsordning. Sådant avtal bör innehålla en sekretessklausul, klargörande angående upphovsrätten till de dokument som skapas eller tillhandahålls, förutsättning om avtalad skriftform, reglering av transaktionskostnaderna, indelning i olika förhandlingsgrupper med instruktion att förhandla enligt viss prioritetslista, skyldighet att byta ut förhandlingsdeltagare vid bristande personkemi, tidsplan, löpande avstämning resp. informationsspridning betr. förhandlingens fortskridande, planerade sociala aktiviteter i samband med presentationer, work shops eller att vissa milstolpar nåtts i förhandlingen.

Båda parter har att vinna på att information om de övergripande frågorna sprids internt hos respektive part. Såväl t.ex. jurister som tekniker kan lättare förutse vissa problem som måste lösas om de känner till båda parters övergripande syfte och mål med affären. De bör även informeras löpande om delöverenskommelser i de övergripande frågorna och samtidigt besparas detaljer som de inte behöver känna till. Den transparenta förhandlingsmodellen förutsätter att berörda personer inte har ett informationsövertag som skapar obalans, så att diskussionen kan föras utifrån gemensamma förutsättningar. De sociala aktiviteterna syftar till att dels visa en ömsesidig avsikt att bygga en långsiktig avtalsrelation, dels att skapa det mycket viktiga kittet mellan medarbetarna från respektive part.

Avslutning

Den transparenta förhandlingsmodellen innebär att avtalsparterna, redan i samband med att ett avtal om en förhandlingsordning ingås, har förbundit sig att sträva efter den gemensamma nyttan där båda parters intressen beaktas i ett långsiktigt perspektiv. Med bättre förståelse för motpartens incitament och befarade risker med affären, sätts en rimlig riskfördelning mellan parterna i fokus. Det blir mot den bakgrunden ointressant för parterna att positionera sig i ytterkanterna.

Anders Perméus