Investeringstvisterna utgör ett allt intressantare område för jurister, naturligen inte minst för de advokatbyråer som är aktiva på området. För svenska jurister så mycket mer som Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, i kraft av sin sedan decennier etablerade ställning som forum för lösning av öst/väst-dispyter, har en särskild ställning på området och Stockholm därför är ansedd som ett bra neutralt forum för många internationella investeringstvister.

Några siffror: 2006 hade totalt nitton investeringstvister anhängiggjorts vid Skiljedomsinstitutet (den siffran ska sättas i relation till att den första investeringstvisten initierades vid ICSID så sent som på 1980-talet). Vid utgången av år 2008 var den siffran tjugosju (varav sju anhängiggjordes under år 2008). Av dessa fördes nitton tvister under s.k. BITs (Bilateral Investment Treaties), fem under ECT (Energy Charter Treaty) och tre enligt avtal parterna emellan. På Skiljedomsinstitutets hemsida (www.sccinstitute.se) kan den intresserade finna inte bara statistikuppgifter utan även mycket material om investeringstvister, även skiljedomar.

Med investeringstvister menar vi i detta sammanhang skiljetvister mellan en utländsk investerare och en värdnation där värdnationen påstås ha brustit i sitt skydd av den utländske investerarens rättigheter.

Möjligheten att som utlänning föra tvist mot en värdnation har sin grund i olika internationella fördrag eller i enskilda investeringsavtal (stundom olika investeringslagar till skydd för utländska investerare), vilka innehåller ett öppet anbud om skiljeavtal som investerare kan anta genom att påkalla skiljeförfarande (ofta erbjuds institutionaliserade förfaranden genom ICSID, ICC, Skiljedomsinstitutet men även ad hoc förfaranden enligt UNCITRAL reglerna). I dessa dokument återfinns också de löften och åtaganden som nationerna gjort om skydd för de utländska investerarna och som staten ifråga kan brista i och därför bära ett ansvar mot enskilda investerare. Genom dessa löften och åtaganden om skydd ska privata investeringar i värdnationen uppmuntras och värdnationen nå en bättre tillväxt och därmed ett ökat välstånd. Priset som värdnationen betalar för detta är att avstå del av sin suveränitet i det att nationen underkastar sig ett system för internationell tvistelösning. De internationella fördrag som främst intresserar är ett växande antal multinationella avtal - såsom ECT - och numera över 2 400 BITs som slutits mellan olika länder. (ICSID listar exempelvis 64 svenska BITs).

ICSID är en organisation under Världsbanken och skapades på 1960-talet i syfte att kunna erbjuda ett internationellt forum för investeringstvister. I dag är omkring 140 nationer medlemmar anslutna till ICSID. Skiljeförfaranden som administreras av ICSID har en tydlig särprägel i det att skiljedomarna verkställs mot berörda nationer direkt under ICSID-konventionen (till skillnad mot "vanliga" skiljedomar som i de flesta stater verkställs i enlighet med New York-konventionen) och att "överklaganden" omhänderhas inom ramen för ICSID-systemet genom en form av överprövning av en andra skiljenämnd. ICSID skiljedomar kan alltså inte klandras i lokala domstolar och ger därmed ett särskilt starkt skydd. ICSID har totalt 126 anhängiga mål, det äldsta från 1997.

Under 1990-talet växte ECT fram (trädde i kraft 1998) till skydd för investeringar inom energiområdet. ECT ger investeraren möjlighet att välja form för skiljeförfarandet; investeraren kan välja mellan ICSID, Skiljedomsinstitutet eller ad hoc enligt UNCITRAL reglerna. Den första skiljedom som meddelades under ECT var en dom från Skiljedomsinstitutet (skiljedom 118/2001 i målet Nycomb Synergetics Technology Holding AB v. Lettland); domen finns tillgänglig på institutets hemsida. Nycomb hade förvärvat aktierna i ett lettiskt bolag som hade uppfört ett nytt kraftverk. Nycomb klagade på att dotterbolaget inte fick ut den förhöjda taxa för elen från det statliga distributionsbolaget som bolaget som investerare hade rätt till. Den lettiska staten ansågs ha brustit i skyddet av Nycomb (som indirekt investerare) och visst skadestånd utdömdes.

Valet av form för skiljeförfarandet kan ha direkt betydelse i sak eftersom investeraren måste etablera att det påkallade kravet faller inom skiljenämndens jurisdiktion, dvs inom området för skiljeavtalet.

Oftast innehåller BITs en ganska bred och deskriptiv angivning av vad som utgör skyddade "investeringar". Det gäller även ECT. Men vid ICSID förfaranden tillkommer ett krav på att "investeringen", för att kvalificera för ICSID förfaranden, ska ha en viss långsiktighet m.m. och vara ägnad att bidra till värdnationens utveckling. I exempelvis förfarandet, vid Skiljedomsinstitutet (mål 126/2003), mellan Petrobart Ltd och Kirgizistan under ECT ansågs kontraktuella rättigheter avseende försäljning av gas falla inom den skyddade sfären; hade Petrobart, i stället för ett förfarande vid Skiljedomsinstitutet, påkallat talan vid ICSID hade rättigheterna knappast ansetts skyddsvärda som en "investering".

Många jurisdiktionsfrågor är oklara, exempelvis framstår som oklart hur investeringsskyddsfördragen skall förstås i relation till EU-nationernas åtaganden under EU-fördragen.

De flesta BITs ger i stort sett samma materiella skydd till de utländska investorerna, nämligen (jag tillåter mig därvid att använda vissa engelska uttryck och termer):

1. "Most Favored Nation" behandling: Investeraren skall behandlas minst lika bra som investerare från andra länder (med stöd av detta åtagande kan investerare i vissa lägen eventuellt åberopa även andra länders BITs till stöd för sina anspråk).

2. Nationell behandling: Investeraren skall behandlas minst lika bra som värdnationens egna investerare behandlas.

3. Minimistandard för behandlingen av investeraren (närmast utifrån de standards man menar sig kunna finna i internationell sedvanerätt), nämligen:

(i) "Fair and Equitable Treatment": värdnationen ska inte försvåra, genom oskäliga och diskriminerande åtgärder, verksamheten eller dispositionen över investeringen ex. genom ändrade legala krav efter genomförandet av investeringen.

(ii) "Full Protection and Security": Värdnationen skall vidta nödvändiga åtgärder för att skydda investerarna från övergrepp av nationella myndigheter och andra aktörer oavsett om den nationella lagstiftningen ger åtgång till någon skyddsmekanism eller ej.

(iii) Icke-diskriminering: För det särskilda skyddet mot diskriminering krävs ofta att den diskriminerande åtgärden vidtagits i direkt syfte att skada investeraren i fråga och även att en faktisk skada resulterat.

(iv) Förbud mot "Denial of Juistice" innefattande uppenbart orätta domar och vägrad åtkomst till domstol eller till en rimlig process.

4. Förbud mot expropriation utan omedelbar, adekvat och effektiv kompensation. Kompensationen är oftast adekvat om den baseras på ett skäligt marknadsvärde av den exproprierade egendomen.

5. Rätt för investerarna att transferera pengar, som hänför sig till investeringen, till och från värdnationen till marknadsmässiga kurser (och utan dröjsmål).

6. Begränsar möjligheten för värdnationen att ge snedvridande och skadliga direktiv för verksamheten vad avser exempelvis import/export restriktioner/kvotas och krav på lokala inköp.

Det är knappast ägnat att förvåna att investeringstvister är komplicerade och att de reser många intressanta frågor - inte bara i ett juridiskt perspektiv, utan ofta även i ett samhälleligt och politiskt perspektiv. Närmare varför Vattenfall så kraftigt reagerat mot miljökraven för det nya kraftverket i Hamburg att Vattenfall vid ICSID påkallat talan mot Tyskland framgår inte i offentliga källor - jfr punkt 3 (i) ovan - men det säger sig självt att situationen kommer att resa även andra än rent juridiska frågor under vägs gång. Detta så mycket mer som Vattenfall är ett statsägt företag och det dessutom rör sig om en "intern" EU-tvist.

Olof Rågmark