Tillgång till bevisning

Tillgång till bevisning är av avgörande betydelse för rättighetshavarnas möjligheter att vidta effektiva åtgärder vid misstanke om immaterialrättsintrång. Sedan tidigare har rättighetshavare haft möjlighet att hos domstol få fram bevisning genom att begära edition, syn och intrångsundersökning. Dessa bevissäkringsåtgärder kommer att kvarstå i huvudsak oförändrade. Genom implementeringen av direktivet får rättighetshavarna ytterligare ett verktyg i jakten på nödvändig bevisning. Implementeringen kommer nämligen innebära att de får en möjlighet att vid domstol rikta ett s.k. informationsföreläggande mot den som har upplysningar som kan antas ha betydelse för utredningen av ett immaterialrättsintrång.

Informationsföreläggandet kommer att bli betydelsefullt i de fall där det inte är möjligt för rättighetshavaren att identifiera misstänkta intrångsgörare, vilket bl.a. har varit fallet vid fildelning av upphovsrättsligt skyddat material. Rättighetshavarna har kunnat konstatera att intrång har skett i deras rättigheter, men har däremot inte själva kunnat få fram information om vem eller vilka som ligger bakom intrånget. Skälet till det är att man tidigare inte har kunnat koppla enskilda IP-adresser till individer. Efter lagändringen kommer rättighetshavarna att kunna rikta informationsförelägganden mot bredbandsoperatören, vilken då blir skyldig att utge abonnemangsuppgifterna bakom IP-adresserna. Det är dock en helt annan sak huruvida rättighetshavaren i nästa steg lyckas binda abonnenten till den intrångsgörande handlingen. Det behöver heller inte vara syftet då rättighetshavarna själva kan välja vad man vill göra med den erhållna informationen. Den erhållna informationen behöver alltså inte nödvändigtvis leda till en stämningsansökan.

Lagen uppställer vissa minimikrav på rättighetshavaren för att denne ska kunna få ut information. Det räcker således inte med en lös misstanke om att intrång har begåtts, utan ett informationsföreläggande förutsätter att sökanden kan övertyga domstolen om att det föreligger sannolika skäl för intrång och att den information som efterfrågas kan antas underlätta rättighetshavarens fortsatta utredning. Det krävs dock inte att sökanden kan ange vem som är intrångsgörare, utan det är fullt tillräckligt att göra sannolikt att någon (oidentifierad) har gjort sig skyldig till intrång.

För att ett yrkande om informationsföreläggande ska vinna bifall krävs dessutom alltid att domstolen vid sin prövning anser att rättighetshavarens intresse av att få ut informationen är större än de olägenheter som kan uppstå för den eller de som drabbas av informationsföreläggandet. En omdebatterad fråga har varit hur man ska förhålla sig till proportionalitetskravet vid informationsförelägganden riktade mot bredbandsoperatörer. I förarbetena görs vissa specifika uttalanden angående detta och lagstiftaren anger här att nedladdning av enstaka film- eller musikverk normalt inte ska kunna motivera ett informationsföreläggande. Däremot ska intrång genom uppladdning av filmer, etc. typiskt sätt anses utgöra ett så betydande intrång i upphovsmännens rättigheter att det utgör skäl för domstolen att besluta om informationsföreläggande. I t.ex. en situation med förfalskade märkesplagg bör rättighetshavarens intresse av att få fram information om distributörer och tillverkare väga tungt. I dessa fall kommer integritetsaspekten vara av mindre betydelse.

Som sökanden är det viktig att tänka på att utforma sitt yrkande på ett sådant sätt att det blir tydligt vilken information som ska utlämnas. Som alltid när det gäller vitessanktionerade förelägganden måste det nämligen vara klart för den som informationsföreläggandet riktar sig mot vilken information han är skyldig att lämna ut.

Ökade möjligheter att ingripa i tid

Direktivet kommer att göra det lättare för rättighetshavaren att redan vid ett tidigt skede agera kraftfullt, då såväl vitesförbud som förverkandeyrkande etc. efter implementeringen kommer att kunna beslutas redan vid försök eller förberedelse till intrång.

Skadestånd

I direktivet anges att domstolar vid skadeståndsberäkningen ska beakta samtliga ekonomiska konsekvenser av intrånget, såsom exempelvis rättighetshavarens uteblivna vinst eller den vinst som intrångsgöraren gjort genom intrånget. Principen om full ersättning för den skada som intrånget orsakar har redan sedan tidigare gällt i svensk immaterialrättslagstiftning, däremot har det inte uttryckligen framgått att skadeberäkningen kan ta sin utgångspunkt i den vinst som intrångsgöraren gjort. Att hänsyn även kan tas till intrångsgörarens vinst vid skadeståndsberäkningen kommer efter lagändringen anges uttryckligen i lagtexten tillsammans med övriga exempel på beräkningsgrunder. Motivet bakom det nya bedömningskriteriet är att det många gånger är lättare att frambringa bevisning om intrångsgörarens vinst än en avsättningsförlust.

Ytterligare en nyhet är att det även i upphovsrättslagen kommer att anges att rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås ska beaktas när skada fastställs. Genom detta vill lagstiftaren särskilt markera att det "inte ska löna sig att kalkylera med upphovsrättsintrång" - en princip som redan sedan tidigare finns inom det industriella rättsskyddet. I förarbetena betonas dock särskilt att tillägget inte innebär att normativa skadestånd vid upphovsrättsintrång ska kunna utdömas. Principen om full ersättning för skada (varken mer eller mindre) gäller således alltjämt vid fastställandet av immaterialrättsliga skadestånd. Bedömningskriteriet är således främst en "papperstiger". Även om vi utgår från att det nya bedömningskriteriet kommer att utgöra ett obligatoriskt inslag i varje kärandeplädering i skadeståndsmål angående upphovsrättsintrång, kommer dess faktiska betydelse bli marginell. Faktum kvarstår nämligen att skadans omfattning fullt ut måste visas vilket i praktiken ofta är förenat med stora svårigheter. Däremot kommer det nya bedömningskriteriet obehörig vinst sannolikt få större praktisk betydelse.

Alternativa (kompletterande) sanktioner

Rättighetshavaren kommer efter implementeringen att ha ytterligare ett verktyg att ta till för att reparera de skador som har uppkommit genom intrånget. Som kärande kommer man nämligen, i praktiken som ett komplement till skadeståndsyrkandet, att få möjlighet att yrka på att domstolen ska döma intrångsgöraren att bekosta lämpliga åtgärder för att sprida informationen om domen i målet. Det är upp till käranden att precisera vilken åtgärd som man önskar få bekostad av intrångsgöraren. Sedan är det domstolen som har att avgöra vad som i det enskilda fallet är att se som en lämplig åtgärd. Självklart får domstolen i dessa fall aldrig gå utöver det yrkande som käranden framställt.

Vad som kan anses vara lämpliga åtgärder beror på omständigheterna i det enskilda fallet. I förarbetena anges exempelvis att beslutet skulle kunna innebära en skyldighet för intrångsgöraren att bekosta en eller flera annonser i en tidning eller ett riktat utskick till en viss bestämd krets. Åtgärderna bör syfta till att begränsa den skada som intrånget medfört. Denna typ av yrkande bör bli särskilt aktuella i piratkopieringsmål, där kopior av låg kvalitet kommit ut på marknaden.

Vår bedömning är att det kommer bli betydligt lättare att få domstolens gehör för ett yrkande om att intrångsgöraren ska bekosta en eller flera annonser, än det hitintills har varit att få ut motsvarande belopp ersatt som marknadsskada inom ramen för det allmänna skadeståndet. Det är nämligen ofta förenat med stora bevissvårigheter att visa att ett visst intrång har orsakat en marknadsskada. För ett yrkande om offentliggörande räcker det emellertid att åtagandet anses stå i relation till intrångets art och omfattning. I praktiken kommer sannolikt inte bifall i denna del påverka storleken på det allmänna skadeståndet, även om ett utdömt offentliggörande teoretiskt bör påverka storleken på det allmänna skadeståndet i de fall då man som kärande i målet gör gällande att en del av det belopp som yrkas i allmänt skadestånd utgör ersättning för uppkommen marknadsskada.

Jur. kand Magnus Tonell och jur. kand Hampus Allerstrand