Helena Magnusson

Magnus Nordin

VERKTYG

»

Tipsa en vän

E-postadress att skicka till
Ditt namn
Skicka

Under det gångna året har Patentbesvärsrätten (PBR) meddelat flera intressanta avgöranden, som visar en diskrepans i tolkningen av begreppet ”teknisk karaktär” i samband med uppfinningsundantaget i 1§ i den svenska patentlagen (1967:837). Detta är ett komplext område, så komplext att det Europeiska patentverket (European Patent Office, ”EPO”) under hösten 2008 hänsköt ett antal frågor till EPO:s stora besvärskammare rörande tillämpligheten av uppfinningsundantaget för datorprogram (pågående ärende G3/08). Frågorna är av fundamental betydelse för definitionen av gränsen för patenterbarhet av datorprogram som enligt lag som sådana faller utanför uppfinningsbegreppet. Enligt praxis anses en uppfinning patenterbar endast om den har teknisk karaktär. Klart är att det trots uppfinningsundantaget generellt ändå är möjligt att få patent på ett datorprogram om datorprogrammet är relaterat till någon form av teknisk problemställning eller kräver någon form av tekniskt beaktande. Främst handlar det om hur patentkraven utformas.

Nationella domstolar i olika länder har emellertid dragit åt olika håll i sin praxis vad gäller tolkningen av uppfinningsundantaget för datorprogram och innebörden av begreppet teknisk karaktär. Dessutom föreligger i vissa fall även en brist på överensstämmelse mellan avgörandena i EPO:s besvärskammare. Å ena sidan har EPO:s besvärskammare slagit fast att det krävs en teknisk effekt som går utöver ”normal” fysisk interaktion mellan program och dator för att teknisk karaktär skall föreligga (T 1173/97 IBM). Å andra sidan har man även ansett att programvara som involverar tekniska medel, t ex körs på en dator, per definition anses uppvisa teknisk karaktär (T 258/03 Hitachi). Den senare bedömningen är tveklöst mer generös än den tidigare avseende vad som kan anses ha teknisk karaktär.

Det bör för tydlighetens skull påpekas att resultatet av G3/08 inte kommer att innebära något stopp för patentering av programvara. Man kommer även fortsättningsvis att kunna patentera programvarurelaterade uppfinningar. Däremot kommer resultatet att indikera hur en programvaras eventuella tekniska karaktär ska kunna fastställas. Det är också helt klart att resultatet av G3/08 kommer att få stor betydelse, inte bara för tillämpningen av den Europeiska patentkonventionen (European Patent Convention, ”EPC”), utan också för bedömningen av nationella svenska patentansökningar avseende programvara.

Under förra året återförvisade Patentbesvärsrätten, PBR, två intressanta ärenden till Patent- och registreringsverket, PRV, rörande patentering av programvara, PBR mål 04-059, 2008-06-25 (OMX) samt PBR mål 04-075, 2008-08-12 (EasyContact).

I det första målet fick OMX Technology AB inledningsvis avslag av PRV på sin patentansökan avseende ett automatiskt börshandelssystem, särskilt utformat för kombinationer av finansiella instrument. PRV ansåg att den i patentkraven angivna uppfinningen saknade teknisk karaktär och att den därmed inte tillhörde det patenterbara området. Uppfinningen avsåg en datorarkitektur för ordermatchning i realtid i ett automatiskt börshandelssystem. Kärnan hos uppfinningen var att en dator hanterade ordermatchningen, varigenom behandlingsföljden blev lätt att styra, medan en annan dator utförde mer komplexa beräkningar och lagrade resultatet i ett minne till vilket ordermatchningsdatorn hade åtkomst.

I det andra målet fick EasyContact AB inledningsvis även avslag på sin ansökanav PRV på samma grund, att uppfinningen saknade teknisk karaktär och att den därmed inte tillhörde det patenterbara området. PRV ansåg att patentkraven såsom de definierades i ansökan praktiskt taget omfattade en dataimplementerad affärsmetod. Uppfinningen avsåg ett telefonnät med mobiltelefoner, vilka kommunicerade via telefonnätet med en server. Mobiltelefonerna innehöll en anordning för inmatning av data som hänförde sig till objekt för köp och försäljning och en enhet för överföring av dessa data till servern, medan servern innefattade minne, enhet för mottagning och jämförelse av data, en enhet för val av objekt för försäljningsamt en enhet för upprättande av samtal mellan en mobiltelefon som användes för att köpa ett objekt och en mobiltelefon som användes för att sälja objektet.

I OMX- och EasyContactmålen fann PBR att respektive uppfinning såsom den definierats i de oberoende kraven uppenbarligen avsåg ”tekniska överväganden” och därmed också fick anses ha teknisk karaktär. Bedömningarna har till synes grundats på mål T 769/92 (Sohei) från EPO:s besvärskammare, som klargör att en uppfinning bestående av funktionella särdrag som implementeras av datorprogram inte är undantagen från patenterbarhet om det krävs tekniska överväganden för att lösa det problem som uppfinningen avser att lösa. I OMX-fallet hänvisar PBR generellt till Soheimålet tillsammans med annan praxis från EPO:s besvärskammare. PRV avslog för övrigt OMX-ansökan den 14 maj i år på grund av bristande uppfinningshöjd. EasyContactansökan avskrevs av PRV eftersom sökanden inte inkommit med svar på föreläggande om bristande uppfinningshöjd.

PBR:s bedömning i de båda avgörandena ligger mer i linje med IBM-målet än Hitachi- målet. Om PBR hade resonerat i linje med Hitachimålet, skulle det varit tillräckligt att visa att alla oberoende krav – produktkrav såväl som metodkrav – de facto omfattade tekniska medel (som t ex en dator i OMX-målet och mobiltelefoner i EasyContactmålet), istället för att som nu tvingas motivera att tekniska överväganden faktiskt gjorts, vilket får anses vara ett mer subjektivt sätt att bestämma teknisk karaktär.

Därför är det intressant att PBR i ett avgörande från februari i år (PBR mål 04-329, 2009-02-06) vid bedömningen av en uppfinning rörande ett kortspel av memorytyp istället nöjde sig med att, i linje med Hitachimålet, konstatera att förekomsten av en kortlek i sig var ett tekniskt medel vilket gav uppfinningen teknisk karaktär. Det är enligt vår uppfattning tveksamt om den sökta uppfinningen skulle ansetts ha teknisk karaktär för det fall att PBR istället krävt tekniska överväganden. I det här fallet avslogs ansökan istället på grund av avsaknad av uppfinningshöjd, vilket också prövades direkt av PBR till skillnad från i de andra avgörandena, där återremittering till PRV för vidare granskning skedde.

Har PBR således sänkt nivån för begreppet teknisk karaktär? Svaret på frågan förefaller vara ja, och det oavsett vilket uppfinningsundantag som åberopas. ett avgörande från PBR i februari rörande mjukvara (PBR mål 04-165, 2009- 02-27) gjorde rätten bedömningen att ett system för identifiering och utvärdering av datorutrustning samt spårning av förlorad datorutrustning inte föll in under någon av de i 1 § patentlagen angivna undantagen samt att detta system fick anses ha teknisk karaktär. PBR hänvisade både till OMX-målet och till Spelkortsmålet. Någon närmare utredning kring begreppet teknisk karaktär gjordes däremot inte utan man nöjde sig med att konstatera att de olika anordningarna i systemet var för sig fick anses vara av teknisk art. Ett motsvarande resonemang har därefter förts av PBR i såväl ett avgörande från mars (mål 05-001, 2009-03-25) där bland annat förekomsten av en server ansågs räcka för teknisk karaktär, som i det allra senaste avgörandet (PBR mål 05-437, 2009-07-16) vilket beskriver ett förfarande för att följa skogsvårdsinformation med hjälp av en elektroniskt programmerad etikett vars förekomst gav teknisk karaktär enligt PBR.

Kan man med ett patentkrav som avser datorprogram således undvika uppfinningsundantaget genom att explicit ange användandet av en dator eller ett datoravläsningsbart lagringsmedium (t ex en CD eller diskett)? Denna fråga är en av dem som det pågående G3/08-ärendet väntas besvara på Europanivå. Med tanke på aktuella avgöranden från PBR tycks i Sverige i skrivande stund så vara fallet.

Därför emotses med stort intresse det stundande G3/08- beslutet från EPO:s stora besvärskammare. Särskilt för IT- och telekombolag är det viktigt att veta var gränsen går för patentering av programvarurelaterade uppfinningar. Bolagen kommer i framtiden sannolikt att i än högre utsträckning vilja patentera sina programvaror, då allt mer funktionalitet flyttas från utrymmeskrävande och dyr hårdvara till flexiblare och billigare mjukvara. En välvårdad mjukvarupatentportfölj är och kommer även fortsättningsvis att vara en betydelsefull tillgång för det egna företaget.