Elisabeth Legnerfält på Delphi

Helene Andersson på Delphi

VERKTYG

»

Tipsa en vän

E-postadress att skicka till
Ditt namn
Skicka

Bakgrund

Sedan början av nittiotalet har skiljelinjen mellan offentlig verksamhet och privat näringsverksamhet kommit att bli alltmer otydlig. Avregleringar har lett till att privata aktörer har tagit sig in på marknader som tidigare har varit förbehållna det allmänna, samtidigt som det allmänna i allt större utsträckning agerar på öppna marknader. En utredning utförd av Konkurrensverket 2004 visade att av de statliga myndigheterna är det cirka 95 procent som säljer varor eller tjänster till köpare utanför statsförvaltningen och att staten och kommunerna säljer varor och tjänster för cirka 170 miljarder kronor per år. Det är således vanligt att offentliga och privata aktörer verkar på samma marknader i direkt konkurrens mot varandra. Samspelet dem emellan fungerar inte alltid friktionsfritt.

Konkurrensverket tar varje år emot ett stort antal klagomål från företag som upplever att konkurrensen mellan privat näringsliv och offentliga aktörer sker på olika villkor. Vanligast är klagomålen från småföretagare som känner att de ställs inför en omöjlig konkurrenssituation då deras hemkommuner genom korssubventionering kan erbjuda samma varor och tjänster som de själva marknadsför, men med marginaler som privata alternativ inte kan hålla. Verket har sällan möjlighet att ingripa, eftersom de traditionella reglerna i konkurrenslagen inte har sin udd riktad mot den här typen av ageranden från det allmännas sida.

Efter många års debatt har nu regeringen valt att agera. Den 19 augusti i år lade regeringen fram ett lagförslag som innebär att offentliga aktörer kan förbjudas att agera på ett sätt som snedvrider eller är ämnat att snedvrida konkurrensen på marknaden. Det är inte bara ageranden som kan förbjudas, även vissa verksamheter omfattas av förslaget. Den 25 november 2009 ska riksdagen fatta beslut om de nya reglerna, som, om de antas, kommer att träda i kraft den 1 januari 2010. Det mesta talar för att riksdagen ger sitt godkännande och Konkurrensverket har redan inrättat en särskild avdelning som kommer att hantera den här typen av ärenden.

Vad innebär de nya reglerna?

De nya bestämmelserna i konkurrenslagen (vilka går under benämningen konfliktlösningsregeln) reglerar två olika situationer. För det första kan vissa ageranden från det allmännas sida förbjudas. För det andra kommer kommuner och landsting att kunna förbjudas att bedriva viss verksamhet.

Konfliktlösningsregeln innebär att staten, en kommun eller ett landsting får förbjudas att i verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur (myndighetsutövning exkluderas därmed) tillämpa förfaranden som antingen snedvrider/är ägnade att snedvrida förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden eller hämmar/är ägnade att hämma förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens.

En kommun eller ett landsting ska även kunna förbjudas att bedriva viss verksamhet om verksamheten snedvrider/är ägnad att snedvrida förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden eller om den hämmar/är ägnad att hämma sådan konkurrens.

Ingen regel utan undantag. Ett agerande kan inte förbjudas om det är försvarbart ur allmän synpunkt. För konkurrenssnedvridande verksamhet gäller att den inte kan förbjudas om den är förenlig med lag (här kan noteras att ett förfarande som är förenligt med lag också är att anse som försvarbart ur allmän synpunkt).

De företag som anser sig möta ojust konkurrens från det allmänna kan inte själva väcka talan i domstol utan får vända sig till Konkurrensverket. Om ett företag får gehör för sitt klagomål och verket väljer att väcka talan ska det ske i Stockholms tingsrätt. Tingsrättens beslut kan sedan överklagas till Marknadsdomstolen som är sista instans. Om verket i ett enskilt ärende beslutar att inte väcka talan får detta istället göras av ett företag som berörs av förfarandet eller verksamheten. Företaget har s.k. subsidiär talerätt och talan väcks då direkt i Marknadsdomstolen som första och sista instans.

När påverkas konkurrensen på ett sådant sätt att ett förbud kan meddelas?

Vilka typer av ageranden eller verksamheter är det då som kan stoppas? I propositionen ges ett antal exempel. Bl.a. anges att förfaranden som underprissättning, diskriminering, vägran att ge tillträde till viss infrastruktur eller som är selektiva bör kunna förbjudas. När det gäller verksamheter får en blandning av myndighetsutövning och affärsverksamhet anses hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Dit räknas också fall där den offentliga aktörens blotta närvaro på marknaden kan leda till att privata aktörer antingen tvingas upphöra med sin verksamhet eller får svårt att expandera. Även situationen där närvaron i sig utgör ett etableringshinder omfattas. Av propositionen framgår att omständigheterna i det enskilda fallet kommer att bli väldigt viktiga för domstolarnas bedömning.

Var går gränsen för den kommunala kompetensen?

Den vanligaste typen av klagomål till verket eller i media rör kommuner och deras prissättning. Eftersom domstolarna inte kan förbjuda ett förfarande eller en verksamhet som är förenlig med kommunallagen, lär de enskilt viktigaste uppgifterna för domstolarna bli att definiera gränserna för den kommunala kompetensen och bedöma huruvida en kommuns prissättning sker i enlighet med kommunallagen.

Kommunallagen reglerar all näringsverksamhet som bedrivs av kommuner och landsting. Lagen ger dem rätt att driva näringsverksamhet ”om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen”. En förutsättning för att få bedriva näringsverksamhet är således att det sker utan vinstsyfte och i enlighet med den s.k. självkostnadsprincipen. Något undantag för konkurrensutsatt verksamhet gäller inte (annat än för kommunala fjärrvärme-, el-, nät- och gasbolag).

Så länge en kommuns prissättning av en vara eller tjänst är förenlig med självkostnadsprincipen är den också förenlig med lag. Beteendet kan då inte förbjudas enligt konfliktlösningsregeln även om det är konkurrenssnedvridande. Det här innebär att många av de ageranden som idag ifrågasätts sannolikt inte kommer att kunna angripas med hjälp av konfliktlösningsregeln. Ett privat företag måste istället förlita sig på förbudet mot konkurrenssnedvridande verksamhet och försöka argumentera för att verksamheten i sig faller utanför den kommunala kompetensen (och är konkurrenssnedvridande), vilket kan vara nog så svårt.

Avslutande kommentar

De nya reglerna välkomnas av många och det tycks som att ett stort antal företag redan ligger i startgroparna och inväntar reglernas ikraftträdande. Med största sannolikhet kommer flera av företagen att få gehör för sina klagomål och Konkurrensverket väntas driva ett antal pilotmål. Hur vassa reglerna egentligen är kommer att avgöras i takt med att vi får prejudikat på området. Troligt är dock att blotta existensen är avskräckande och bidrar till en översyn och självreglering av kommunala och statliga verksamheter, ett nog så viktigt medel för att uppnå det eftersträvade syftet.

Risken är annars att kommunallagens självkostnadsprincip gör att konfliktlösningsregeln kommer att träffa ganska marginella företeelser, åtminstone vad gäller kommunernas ageranden. Icke att förglömma är dock att även statliga bolags ageranden omfattas av de nya reglerna.

Under nittiotalet var många av de ärenden som Konkurrensverket drev relaterade till tidigare monopolisters missbruk av en fortfarande mycket stark marknadsposition. I dag verkar Konkurrensverket ha skiftat fokus till karteller och antalet s.k. missbruksärenden är mycket begränsat. Måhända kan det faktum att Konkurrensverket nu slipper bevisa att statliga bolag har en dominerande ställning göra att verket återigen riktar blickarna mot statliga bolags ageranden på marknaden. Även om många statliga bolag sannolikt redan agerar i enlighet med en försiktighetsprincip uppmanar vi dem att noga se över verksamheten och inte längre förlita sig på att avregleringen resulterat i att de (i vart fall i vissa fall) inte längre har en dominerande ställning på marknaden.