Praktisk M&A del 3: Tillträde - Ur ett svenskt och internationellt perspektiv

sker påskrift och tillträde samma dag. Därvid uppstår i de flesta fall inga svårigheter: faran för "godset" övergår då samma dag. I större och mer komplicerade transaktioner, när parterna har ett påskrivet avtal men vissa förutsättningar måste infrias innan tillträde kan ske, har man dock en tidsförskjutning mellan påskrift och tillträde. Sådana förutsättningar kan gälla exempelvis godkännande av parternas interna organ, av externa avtalsparter eller av nationella eller överstatliga myndigheter (typiskt sett konkurrens- myndigheter). En part i ett företagsförvärv är sällan benägen att villkora avtalets bestånd av ett godtyckligt beslut av den andre partens styrelse eller aktieägare. Risken är uppenbar att den, i vars hand beslutet ligger, kan utnyttja detta för att förbättra sin förhandlingsposition eller kasta in ytterligare villkor i sista stund.

Saken blir inte mycket bättre av att avtalet i ett sådant läge villkoras av godkännande av bolagsstämman eller styrelsen hos båda parter. Helt klart är att ett företagsförvärv så gott som alltid förutsätter ett styrelsebeslut. Anledningen är naturligtvis att en sådan transaktion i de allra flesta fall antingen är av så ovanligt slag eller stor betydelse att det inte är någonting som VD har rätt att besluta om som ett led i den löpande verksamheten. Styrelsens godkännande hos såväl köpare som säljare bör dock normalt inhämtas innan avtalet påtecknas. I vissa fall kan emellertid även bolagsstämmans godkännande vara en förutsättning för att förvärvet ska kunna genomföras. Detta är i princip fallet vid varje inkråmsförvärv, där huvudsakligen hela verksamheten försäljs.

I rättspraxis har en sådan försäljning ansetts jämställd med en likvidation, varför beslutet inte utan samtliga aktieägares samtycke har kunnat fattas utan bolagsstämmobeslut. Även om detta endast är ett problem i praktiken när det finns minoritetsägare i det säljande bolaget, ser den försiktige inkråmsköparen därför alltid till att få ett protokoll från bolagsstämma i säljarbolaget. Om det finns fler aktieägare i säljarbolaget, och särskilt om aktierna ägs av en vidare krets, blir dock en formell bolagsstämma nödvändig för att fatta beslut om försäljningen, och köpet måste villkoras av att ett sådant godkännande ges.

när ett förvärv kan förutsätta godkännande från bolagsstämma är om betalning ska erläggas i köparens egna aktier. Ofta har styrelsen i köparbolaget redan i förväg sett till att erhålla ett bemyndigande från bolagsstämman att emittera aktier för bland annat företagsförvärv, men så är inte alltid fallet. I avsaknad av ett sådant bemyndigande måste förvärvet följaktligen villkoras av att bolagsstämman i köparbolaget beslutar om aktieemission. Som nämnts ovan finns det två huvudsakliga situationer där medgivande från en motpart till målbolaget är en förutsättning för ett företagsförvärv. Detta gäller framför allt inkråmsöverlåtelser och avser då i princip samtliga avtal. Ett sådant villkor kan emellertid även vara aktuellt vid aktieöverlåtelser avseende avtal som innehåller en rätt för motparten att säga upp eller förändra ett avtal om målbolagets ägarsituation förändras, en så kallad change of control-klausul (äganderättsövergångsklausul).

kräver köparen ofta - i vart fall om avtalen ifråga är av väsentlig betydelse för verksamheten - att motpartens godkännande av dessa är en förutsättning för tillträdet. Om något sådant godkännande inte erhålls, kan avtalet ge köparen en möjlighet att vägra att fullfölja affären eller att få en nedsättning av köpeskillingen med ett visst - helst i förväg fastställt - belopp. För mindre väsentliga avtal tar parterna i ett inkråmsförvärv ofta ett betydligt mer pragmatiskt angreppssätt: istället för att infordra motparternas samtycke, underrättar man var och en av dem om förvärvet och att köparbolaget per ett visst datum har tagit över relevanta avtal. Motparterna uppmanas därvid att höra av sig senast ett visst datum om de har några invändningar mot en överlåtelse, vid äventyr av att de annars anses ha godkänt denna. Juridiskt sett kan väsentliga invändningar riktas mot ett sådant förfarande, som i princip skulle innebära att motparterna blir bundna av sin passivitet.

Hur informationsbrevet än är formulerat har den motpart som inte reagerar inom den utsatta tiden men motsätter sig överlåtelsen innan alltför lång tid har gått ändå starka argument för att överlåtelsen inte har godkänts. Det noterades ovan att mer väsentliga avtal som inte går att överlåta ofta leder till att köparen får välja mellan att avstå från tillträdet eller få en nedsättning av köpeskillingen. För mindre väsentliga avtal (och ofta även vad avser de mer väsentliga) som inte är möjliga att överlåta söker köparen och säljaren ofta ordna så att köparbolaget för säljarens räkning tar på sig de åtaganden (inklusive utgifter) som är förenade med avtalets utförande mot att säljaren vidarebefordrar eventuella inkomstflöden till köparen, intill dess att avtalet tidigast kan sägas upp utan negativa konsekvenser. Det är emellertid inte säkert att motparten behöver finna sig i att plötsligt (och mot sin uttryckliga vilja) ha fått en underleverantör i sitt avtal med säljarbolaget. Beroende på avtalsinnehållet skulle en sådan struktur därför kunna utgöra ett väsentligt avtalsbrott som skulle ge motparten en rätt att säga upp avtalet. Förvärvsavtalet bör därför reglera följderna av en sådan uppsägning som innebär negativa konsekvenser för köparen.

anledningen att parterna i ett företagsförvärv måste avvakta med tillträdet till den sålda egendomen är att transaktionen förutsätter godkännande av EU-kommissionen eller nationella konkurrensmyndigheter, vilket i Sverige är Konkurrensverket enligt Konkurrenslagen (KL). Ett förvärv kan vara anmälningspliktigt i Sverige enligt KL om det utgör en så kallad koncentration. En koncentration uppkommer genom förvärv av kontroll över ett företag eller del av ett företag och omfattar bland annat fusioner, joint ventures, investeringar där en investerare erhåller gamla eller nyemitterade aktier i ett företag samtidigt som en eller flera gamla ägare kvarstår som ägare samt andra avtal genom vilka kontroll förvärvas.

Kravet på att kontroll ska förvärvas innebär att förvärv av till exempel 51% i ett bolag normalt utgör en koncentration, men att även förvärv av till exempel 30% kan innebära en koncentration om förvärvaren ges vetorätt i frågor av strategisk betydelse. Vid ett "vanligt" företagsförvärv förvärvas normalt 100% kontroll över det köpta företaget, vilket alltså utgör ett exempel på ensam kontroll. En koncentration är dock anmälningspliktig enligt KL endast om de berörda företagens omsättning uppfyller gällande tröskelvärden. Om dessa tröskelvärden är uppfyllda ska alltså förvärvet anmälas till Konkurrensverket. I ett företagsförvärv ska anmälan göras av den eller dem som förvärvar kontroll över ett företag eller en del därav. Från det att en fullständig anmälan inkommer, har Konkurrensverket 25 arbetsdagar på sig att besluta om en företagskoncentration ska lämnas utan åtgärd eller om man ska genomföra en särskild undersökning av en företagskoncentration. Under denna frist får parterna och andra medverkande i företagskoncentrationen inte vidta någon åtgärd för att fullfölja denna (så kallad stand-still). Dylika åtgärder omfattar utväxlingar av pengar/aktier, men även åtgärder som möjliggör för förvärvaren att utöva kontroll, till exempel en möjlighet att påverka beslut i styrelsen.

Konkurrensverket får i särskilda fall besluta om undantag från detta förbud. Efter ett beslut om särskild undersökning har Konkurrensverket ytterligare tre månader på sig att väcka talan vid Stockholms tingsrätt om eventuellt ingripande mot företagskoncentrationen. Tremånadersperioden kan förlängas av Stockholms tingsrätt om parten i företagskoncentrationen och den som gjort anmälan samtycker eller om det finns synnerliga skäl för en förlängning.

finns även på EUnivå. En koncentration ska anmälas till EU-kommissionen om koncentrationen har en s.k. gemenskapsdimension, dvs. om tröskelvärdena enligt den så kallade fusionskontrollförordningen (139/2004) är uppfyllda. En anmälan av en koncentration med gemenskapsdimension görs till EU-kommissionen. Kommissionen har 25 arbetsdagar på sig att besluta om särskild undersökning eller om koncentrationen ska lämnas utan åtgärd. Om en koncentration med gemenskapsdimension påtagligt kan påverka konkurrensen inom ett medlemsland kan handläggningen av koncentrationen överföras till det medlemslandet. I det fallet ska endast nationell konkurrenslagstiftning tillämpas. Parterna kan också underrätta kommissionen om att en koncentration, som formellt saknar gemenskapsdimension och som kan prövas enligt nationell lagstiftning i minst tre medlemsländer, i stället bör undersökas av kommissionen. Om inget berört medlemsland invänder inom en viss angiven tid ska koncentrationen anses ha gemenskapsdimension och anmälas till kommissionen. Dessutom kan prövningen av koncentrationen överföras från en eller flera nationella konkurrensmyndigheter till EU-kommissionen, eller vice versa, även efter att en anmälan skett nationellt eller till EU-kommissionen.

Ett företagsförvärv kan även förutsätta andra typer av tillstånd, om verksamheten i sig är reglerad. Som exempel kan nämnas delar av krigsmaterielindustrin där en överlåtelse kräver godkännande av förvärvaren. Särskilt i inkråmsaffärer kan det vara nödvändigt att undersöka om tillstånd och licenser (t.ex. inom miljörätten) kommer att kunna erhållas av köparen. Det är givetvis viktigt för köpare och säljare att på ett tidigt stadium inventera vilka eventuella tillstånd som krävs och att i avtalet reglera följden av att de uteblir.

aktieförvärv handlar tillträdet i princip om att skjuta aktiebreven över bordet mot en växel på köpeskillingsbeloppet. I många transaktioner är tillträdet emellertid en betydligt mer komplicerad affär, med ett stort antal dokument som behöver undertecknas och åtgärder som behöver vidtas. Detta gäller inte bara inkråmsaffärer, som typiskt sett kräver fler åtgärder för att överföra samtliga tillgångar än en aktieaffär, utan även aktieöverlåtelser med olika former av tilläggsavtal eller med mer komplicerade strukturer. Som närmare utvecklades i del 2 av denna artikelserie blir en aktieöverlåtelse obligationsrättsligt bindande (det vill säga mellan parterna) redan vid avtalstidpunkten.

Vad avser frågan om när aktieförvärvet blir sakrättsligt skyddad (det vill säga bindande gentemot parternas borgenärer och andra tredje män) skiljer man normalt på så kallade avstämningsbolag, i vilka aktieboken förs av en central värdepappersförvarare (normalt VPC AB), och bolag vars aktiebok förs av bolaget självt, så kallat kupongbolag. I avstämningsbolag får inte aktiebrev, emissionsbevis eller interimsbevis utfärdas, och aktieboken förs elektroniskt. En överlåtelse av aktier i ett avstämningsbolag blir sakrättsligt giltig när aktierna registrerats på mottagarens VPkonto. I ett kupongbolag blir köparen emellertid inte skyddad mot säljarens borgenärer förrän - enligt huvudregeln - de aktiebrev som representerar aktierna har traderats från säljaren till köparen. Det är enligt aktiebolagslagen inte ett absolut krav att aktiebrev ska ges ut i kupongbolag om inte en aktieägare kräver det, och frågan är när en överlåtelse av aktier för vilka inga aktiebrev har utgivits blir sakrättsligt giltig. Det har i litteraturen antagits att aktier utan aktiebrev kan i analogi med skuldebrevslagen sakrättsligt överlåtas genom underrättelse (denuntiation) till bolagets styrelse. Denna inställning har dock på senare tid ifrågasatts, och den försiktiga köparen gör klokt i att begära att aktiebrev utfärdas inför tillträdet.

, men betydligt mer komplicerad situation uppstår i ett kupongbolag där aktiebrev har utfärdats, men säljaren inte kan hitta aktiebreven. Detta är sannolikt betydligt vanligare än man tror och ställer ofta till vissa praktiska problem vid tillträdet. Nya aktiebrev kan inte utfärdas förrän de förkomna aktiebreven dödats genom ett särskilt domstolsförfarande som tar cirka ett år. Om aktiebrev saknas för högst en tiondel av det totala antalet aktier kan köparen normalt gå med på ett tillträde eftersom resterande aktier skulle kunna tvångsinlösas om de mot all förmodan ägs av någon annan. På grund av denna i vart fall teoretiska risken att aktierna tidigare överlåtits till en godtroende förvärvare finns det i princip inget 100 procent vattentätt alternativ till att vänta med tillträdet till de aktuella aktierna till dess att saknade aktiebrev dödats, även om olika kompromisslösningar givetvis kan diskuteras, bland annat att säljaren ställer säkerhet for köparens eventuella förlust som kan följa av att aktiebreven saknas, tills de dödas.

A prestation är alltså att överlämna aktierna till köparen. Köparens huvudsakliga prestation är att betala köpeskillingen. Detta sker i sin enklaste form genom att köparen låter föra över avtalat belopp till säljarens konto, men betalningen kan delvis ske på annat sätt. Som närmare utvecklats i del 2 av denna artikelserie kan under vissa omständigheter parterna komma överens om att köparen till säkerhet för eventuella garantibrister ska innehålla en del av köpeskillingen eller - vilket torde vara vanligare - insätta en del av denna på ett spärrat konto, så kallat escrow-konto. Om den slutliga köpeskillingen ska beräknas med ledning av bolagets balansräkning vid tillträdesdagen betalas denna dag endast en uppskattad, preliminär köpeskilling som sedan justeras genom ett tillägg eller en återbetalning så snart tillrädesbalansräkningen slutgiltigt fastställts. Köpeskillingen kan dessutom ofta bestå av en fast del som betalas ut vid tillträdet och en rörlig del som är beroende exempelvis av bolagets intjäning under ett eller flera år i framtiden. Det finns många olika möjligheter att på detta sätt göra den slutliga ersättningen för målbolaget beroende av dess värde för köparen.

Om säljaren själv är ett svenskt aktiebolag är det nödvändigt att ta hänsyn till förvärvslåneförbudet i 12:7 aktiebolagslagen vid försäljning av bolag i samma koncern när man konstruerar olika former av fördröjd utbetalning av köpeskillingen. Det som ska traderas i ett inkråmsförvärv är generellt inte aktiebrev (såvida inte säljarbolaget även överlåter aktier i dotterbolag, i vilket fall samma principer gäller som enligt ovan), utan en mängd andra tillgångar och skulder av olika slag. Det kan röra sig om fast egendom, olika former av lösöre, samt ofta ett stort antal avtal, fordringar, immaterialrätter och så vidare. De regler som avgör när denna förmögenhetsmassa, som alltså går under den gemensamma benämningen inkråm, är de regler som allmänt styr överlåtelse av aktuell typ av egendom. Detta innebär enligt huvudregeln bland annat att vid fastighetsköp får köparen skydd mot säljarens borgenärer i och med att köpeavtalet ingåtts (dock föreligger formkrav för själva köpet) samt att lösöre övergår - likt aktiebrev - vid tradition. Kundfordringar och andra fordringar övergår i princip när gäldenären har underrättats om övergången.

Rent praktiskt sker tillträdet ofta genom att köparen på tillträdesdagen övertar säljarens hyreskontrakt och tar lokalerna i besittning. De anställda övergår normalt per tillträdesdagen, varvid köparbolaget tar över ansvaret för löner och sociala avgifter. Från en rent praktisk synvinkel heter nyckeln till ett framgångsrikt tillträdesmöte planering. Köparens och säljarens jurister bör i god tid före tillträdesdagen ha förberett en checklista eller tillträdesagenda över de åtgärder som skall vidtas vid mötet och ha sett till att ta fram dokument i rätt antal kopior för undertecknande. Särskilt i mer komplicerade transaktioner med flera parter inblandade, kan det vara bra med en generalrepetition en eller ett par dagar innan.