Den 1 januari 2009 trädde den sedan länge emotsedda och bland många människorättsarbetare förväntat starkare diskrimineringslagstiftningen ikraft. Den nya lagens generella styrka och dess faktiska skyddsnivå går att diskutera, men den innehåller trots en del luckor och svagheter även vissa tydliga förbättringar ifråga om rättighetsskyddet och rättsligt användbara verktyg. Till dessa tydliga förbättringar hör lagens nya ersättningsform benämnd diskrimineringsersättning, ett nytt verktyg som lagstiftaren, trots visst motstånd, på ett klokt och väldigt ändamålsenligt sätt valt att göra till sanktion vid överträdelse av diskrimineringsförbuden, lagöverträdelser som – väl värt att ha i åtanke – utgör ett brott mot en grundläggande mänsklig rättighet.

Bakgrunden till den nya ersättningsformen går att härleda till den samtida europeiska rättsutvecklingen på området, en utveckling som i sin tur starkt influerats av den amerikanska rättsutvecklingen, i synnerhet av den inom amerikansk civilrätt sedan länge vedertagna synen på vikten av effektfulla sanktioner innehållande en avskräckande preventiv funktion, s.k. punitive damages. Vad denna två år gamla diskrimineringsersättning enligt förarbeten avser att säkerställa är m.a.o. ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, detta genom att ha en reell avskräckande verkan samtidigt som ersättningen naturligtvis skall stå i rimlig proportion till skadan. Lägg därtill att lagstiftaren, liksom Högsta domstolen, uttryckligen bestämt sig för att betrakta överträdelser av diskrimineringslagstiftningen som en allvarlig kränkning och att intentionen varit och är att detta skall speglas i rättstillämpningen. Det är således ingen slump att avsnittet om regeringens bedömning av ersättningsfrågan i lagens förarbeten går under rubriken ”Det ska kosta att diskriminera”.

Innan år 2009 bedömdes ersättningsnivåerna utifrån befintliga skadeståndsrättsliga principer, något som medförde att de vid diskrimineringsmål förekommande ersättningsnivåerna utan särskilt lagstöd ej kunde avvika alltför mycket från vad som var fallet med ersättningsnivåer enligt skadeståndslagen i jämförbara fall (jfr NJA 2006 s. 170). Problemet innan nuvarande lagens tillkomst var att vid tillfället jämförbara ersättningsnivåer inom den allmänna skadeståndsrätten alltjämt var för låga för att ha en reell avskräckande effekt, med resultatet att den faktiska preventiva funktionen med sanktionen därmed uteblev.

Genom tillkomsten av 2009-års lag med den nya ersättningsformen vid diskriminering – diskrimineringsersättning – har detta rättsligt åtgärdats och numera finns således det särskilda lagstöd för att avvika från de tidigare skadeståndsrättsliga nivåerna. Inte nog med det; regeringen anför i förarbetena uttryckligen att kopplingar till den allmänna skadeståndsrätten är mindre lämpliga och tydliggör att syftet med den nya påföljden är att domstolarna fortsättningsvis inte ska göra direkta jämförelser med de ersättningsnivåer som tillämpas i mål om kränkningsersättning enligt skadeståndslagen, samt uttalat att diskriminering med den nya påföljden kan bedömas för sig, med beaktandet av allvaret i denna form av kränkning och vikten av att avskräcka från diskriminering (prop. 2007:08:95 s. 391). Lagstiftarens intentioner har därmed varit övertydliga i detta hänseende.

Trots detta fortsätter landets domstolar, liksom många yrkesverksamma jurister och andra berörda aktörer, att uppvisa en ur rättssäkerhetssynpunkt allvarlig kunskapslucka ifråga om den två år gamla ersättningsformen, liksom en anmärkningsvärd attityd inför lagstiftarens uttryckliga instruktioner ifråga om den önskade rättstillämpningen vid bedömning av ersättningsnivåer i diskrimineringsmål. Detta blev uppenbart nyligen när Göta Hovrätt i sin bedömning av ersättningsnivån i ett diskrimineringsmål i huvudsak hänvisade till tidigare rättspraxis (alla utom en dom var härrörande från tiden innan 2009-års lags tillkomst) där domstolarna hade bedömt utifrån allmänna skadeståndsrättsliga principer (jfr FT 198-11).

I strid mot lagstiftarens intentioner valde alltså domstolen att fortsätta göra den kopplingen till skadeståndsrättsliga nivåer, en anmärkningsvärd rättstillämpning som är problematisk ur flera aspekter, inte minst utifrån ett rättighetsperspektiv eftersom de få effektiva rättsliga verktyg som riksdagen beslutar om inte på allvar beaktas av domstolar vid rättstillämpningen såsom rättstatliga principer förpliktigar dem att göra. Man kan härutöver svårligen tänka sig ett annat rättsområde där detta frisinniga fenomen, att strunta i tydliga aktuella lagdirektiv och istället fortsätta göra rättsliga bedömningar i enlighet med tidigare gällande lag och rättspraxis, skulle tillåtas fortgå i det tysta.

Diskrimineringsersättningen är en självständig ersättningsform, det även om man ser till delar av dess rättsliga konstruktion. Ersättningsformen är t.ex. inte att förväxla med en parts unilaterala avtalsförpliktelser såsom exempelvis är fallet vid kompensation mot en missnöjd kund, något som snarast är att betrakta som en köprättsligt influerad gest med starka konsumenträttsliga inslag. Den rättsliga grunden för diskrimineringsersättningen är istället ett i lagen specifikt angivet lagbrott, nämligen en överträdelse av diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen och det är digniteten i denna allvarliga överträdelse, tillsammans med samhällets intresse av att stävja och förhindra denna typ av allvarliga lagöverträdelser, som skall utgöra bedömningsgrunden för ersättningsnivån, en omständighet som väsentligen skiljer den aktuella ersättningsformen från vad som brukligt gäller inom den allmänna skadeståndsrätten.

Att framgent kunna göra skillnad på dessa olika ersättningsformer är viktigt för diskrimineringslagstiftningens- rättighetsskyddets- och de mänskliga rättigheternas genomslag i Sverige.

Äpplen är trots allt inte päron.

Esteban A. Calderón

Jurist och verksamhetsansvarig

Byrån För Lika Rättigheter