Bli kund Annonsera
söndag 19 maj 2019
Mitt i juridiken
Mitt i juridiken
Läs direkt!
Publicerad: 23 april 2007,

Rättegång - ett lotteri

Efter två artiklar om avtalsförhandlingar fortsätter förhandlingsskolan med en artikel om tvisteförhandlingar. En rättegång är ett lotteri, skriver Eric Runesson. Innan du inlåter dig på ett sådant, bör du ta reda på vad du kan vinna eller förlora!(PointLex Legala Affärer nummer 4 /2005).

VERKTYG

»
Skriv ut
»
Tipsa en vän
»
Skriv kommentar

DEN FÖRRA ARTIKELN siktade särskilt på avtalsförhandlingar. En av avtalsförhandlarnas uppgifter kan sägas vara att agera "privata lagstiftare". Kontraktet blir parternas lag. Det gäller att stifta en lag som leder till ett minimum av värdeförluster samtidigt som man själv får en rättvis andel av det extra värde som man är med om att skapa med hjälp av avtalet. Nu gäller det förhandlingar som går ut på att lösa en tvist. Om tvisten har klätts i juridiska termer brukar man tala om förlikningsförhandlingar. I sådana förhandlingar är det mer träffande att säga att parterna agerar som "domare". De skall försöka döma över sig själva.

Vanligen grundar parterna sin dom - eller sin förlikningsöverenskommelse - på några normer som de tycker är relevanta för tvisten. Det kan vara juridiska normer, till exempel lagregler. Överenskommelsens innehåll kan också, som vi skall se i nästa artikel, vara starkt influerad av icke-juridiska normer, till exempel en norm att man inte skall slå på den som ligger utan försöka vara bussig. Förlikningsförhandlingar präglas oftare än komplexa avtalsförhandlingar av tanken på att mer för dig är mindre för mig. Förhandlingarna blir så att säga mera fördelande än värdeskapande. Många gånger är benägenheten att genast börja slita i en pott som parterna upplever som omöjlig att göra större ett destruktivt misstag.

LÅT MIG TA ETT EXEMPEL. Det rör en tvist om bättre rätt till en skeppslast apelsiner. Det är en variant jag nyss hörde på ett gammalt bråk om en apelsin som blivit berömt i förhandlingslitteraturen. En stor och stark juicetillverkare har köpt hela årsskörden apelsiner från en apelsinodlare. När lasten ankommer till lossningshamnen uppträder en annan köpare på kajen. Han påstår sig också ha köpt lasten. Vid närmare påseende förefaller det som om båda parter kan göra anspråk på apelsinerna på lika goda grunder. Den andra köparen representerar en stor tillverkare av sylt och marmelad och har minsann också råd med duktiga advokater. Parterna argumenterar nu utifrån juridiska utgångspunkter kring frågan om vem som skall ha bättre rätt till apelsinerna. De klär sina argument i rättighetstermer och intar snabbt positioner: "Jag har rätt och du har fel - en apelsin mer till dig blir en apelsin mindre för mig." Om parterna för ett ögonblick låter bli att koda tvisten i rättighetstermer och istället undersöker målen bakom positionerna öppnar sig ett utrymme för att skapa stora mervärden. Varför vill juicetillverkaren ha lasten? Jo, för att pressa ut saften ur apelsinerna förstås. Varför vill marmeladtillverkaren ha lasten? Jo, för att använda skalen. Den uppenbara lösningen som gör bägge till vinnare är förstås att låta juicetillverkaren ta apelsinerna och pressa saften ur dem och sedan frakta resterna till marmeladtillverkaren. Dessutom kan parterna dela på kostnaderna för apelsinerna och frakten.

IBLAND ÄR VERKLIGHETEN dock sådan att det inte finns något värde att skapa. Förhandlingen är rent fördelande. Parterna måste förr eller senare fatta ett beslut om att antingen ta det förlikningserbjudande som ligger eller låta domaren avgöra tvisten. Detta beslut fattas alltid under osäkerhet, för ingen vet hur domaren kommer att döma. Rättegången är ett lotteri, men det finns en skillnad. I ett lotteri kan man i princip fastställa en sannolikhet för vinst och en sannolikhet för förlust. Summan av dessa bägge sannolikheter blir alltid 1. När man överväger att starta en rättegång finns det sällan något sannolikhetstal för vinst, för varje fall är mer eller mindre unikt. Beslutet att anta eller förkasta ett förlikningserbjudande tas därför under osäkerhet. Man kan bara gissa om utgången. Ändå, det liknar ett lotteri eller snarare en serie av lotterier.

Ta ett vanligt skadeståndsmål. Käranden påstår att svaranden har varit vårdslös, att vårdslösheten har orsakat käranden en skada och att skadan har en viss storlek. Svaranden förnekar både vårdslöshet och det påstådda orsakssambandet och kan inte vitsorda något belopp för skadan. När käranden bedömer om en erbjuden förlikning skall accepteras eller inte bör han ställa sig frågan om han kommer att kunna bevisa vårdslöshet och om han kommer att kunna bevisa orsakssambandet. Se där, två lotterier i följd och han måste vinna bägge för att kvalificera för det tredje lotteriet: Styrka-skadan-lotteriet. Det gäller att gissa. Käranden kanske har tillgång till en bra advokat som kan gissa lite bättre på bas av sin intuition och sina erfarenheter från liknande mål. Advokaten kanske säger att frågan om vårdslöshet är svår. Det kan gå hur som helst.

I fråga om orsakssambandet ser det lite bättre ut. Där bedöms käranden stå starkt. I fråga om skadans storlek bedömer advokaten att beloppet kan hamna var som helst mellan 25 000 och 100 000 kronor. VILKET BELOPP BORDE KÄRANDEN vara villig att acceptera som minsta förlikning? Vilket är alltså kärandens reservationsvärde i förhandlingarna? Det är givetvis svårt att bedöma. Advokatens omdömen är både vaga och mångtydiga. Käranden får ett bättre beslutsunderlag om han frågar sin advokat: - Är det 50/50 du menar när du säger "det kan gå hur som helst? - Ja det är nog så det ser ut, tyvärr. - Men orsakssambandet där tycker du att det är bättre odds? - Ja, om man tittar på den bevisning vi har ? Jo. - Skulle du säga att det är bättre eller sämre än 75/25? - Det ligger väl ungefär där skulle jag tro.

KLIENTEN KAN PRESSA sin juridiska rådgivare att precisera sina mångtydiga verbala omdömen till ett annat klarare språk. Använd siffror istället för ord. När jag har hållit kurser om förlikningsförhandlingar har jag ibland frågat mina advokatkollegor vad de menar med ett omdöme som "bra chanser" och bett dem att översätta det till "sifferspråket". Svaren har varierat mellan bättre än 50/50 ända upp till 90/10! Det vanliga språket bäddar tydligen för präktiga missförstånd mellan juridisk rådgivare och klient. När ett någorlunda precist omdöme föreligger går det att göra en total gissning om chanserna att vinna och sedan kontrastera gissningen mot advokatens intuition. Om inte någon siffra mellan 25 000 och 100 000 känns mer trolig än någon annan, kan vi välja en siffra mitt i spannet. Det blir 62 500. Det förväntade ekonomiska värdet av kärandens krav blir då: 0,50 x 0,75 x 62 500 = ca 23 500.

Innan reservationsvärdet fastställs måste käranden också beakta de ekonomiska konsekvenserna om han förlorar rättegången. Advokaten gissar att rättegångskostnaderna kommer att stanna vid 40 000 kronor per part. Om käranden vinner får han i princip sina kostnader täckta, men om han förlorar får han betala 80 000 kronor. Risken kan värderas till: 0,5 x 0,25 x 80 000 = 10 000. Reservationsvärdet bör då vara 23 500 - 10 000 = 13 500! Med en viss förenkling som vi strax skall diskutera innebär detta att varje förlikning över 13 500 kronor är bättre än alternativet att gå till domstol. Det kan vara svårt att svälja för en kärande som anser att motparten egentligen har tagit 100 000 kronor från honom. Vi ser också att överoptimism kring möjligheterna att ta hem lotteriet om orsakssambandet kan leda till tokiga beslut. Säg att en annan advokat tycker att frågan om orsak också är 50/50. Väntevärdet på rättegången blir då negativt: 0,5 x 0,5 x 62 500 - 0,5 x 0,5 x 80 000 = ca -4 300 kronor. Kärandens bästa alternativ till en förlikning, BATNA (best alternative to negotiated agreement), ser ut att vara att göra ingenting.

FRÅGA FLER EXPERTER om du har tid och råd innan du fastställer reservationsvärdet. Det här är ett av få fall där soppan blir bättre av flera kockar. Som nyss sagts, detta är förenklat. Man måste också fråga sig hur lång tid det kommer att ta innan en verkställbar dom finns och försöka mäta vad käranden är villig att efterge för att få 13 500 kronor nu istället för om två till tre år. Ibland behöver räntor och avkastningskrav beaktas. Man måste också bedöma kreditrisken. Tänk om käranden vinner 100 000 kronor om tre år, men motparten går i konkurs. Man kan dessutom behöva genomföra en konsekvensanalys. Vad blir konsekvenserna i stort för käranden om han tvingas driva en rättegång? Hur påverkar det kärandens renommé om han vinner respektive förlorar? Vad är han villig att betala för att slippa allt besvär med rättegången? Vad är han villig att betala för att slippa risken för renomméskador? Eller är det så att rättegången i sig sänder en önskvärd signal ut till marknaden oavsett utgången? Vad vill han i så fall ha för att avstå från signalvärdet?

SLUTLIGEN, HUR SER KÄRANDEN på risken som sådan? Hur mycket bättre blir hans tillvaro om han får 100 000 kronor i relation till hur mycket sämre hans tillvaro blir om han tvingas försämra sin ekonomi med (ytterligare) 80 000 kronor? Det är bara käranden själv som kan besvara dessa frågor. Därför kan en advokat aldrig råda en klient till att anta eller förkasta en förlikning enbart på basis av hur advokaten bedömer det processuella läget! I den första artikeln ställdes en fråga om Ruths hot att inleda en rättegång om ett förstört piano var trovärdigt när hennes väntevärde var negativt. För att ta den frågan vidare behöver man fundera på hur kärandens beslut att inleda en rättegång påverkar svarandeparten. Vi utgår från det exempel vi nyss behandlade där kärandens väntevärde var -4 300 kronor. Om käranden avstår från att följa upp sina kravbrev med en rättegång klarar sig svaranden utan förluster. Han hamnar på 0 kronor. Men om käranden försämrar sin ekonomi med 4 300 kronor, tillfogas svaranden en ännu större försämring. Svaranden riskerar att bli av med ett belopp mitt i spannet mellan 25 000 och 100 000 kronor, det vill säga 62 500 kronor. Han riskerar dessutom rättegångskostnader på 80 000 kronor. Totalt riskerar han en utgift på i snitt 142 500 kronor. Om han vinner hamnar han på 0. Svarandens förväntade kostnad blir: 0 - 0,5 x 0,5 x 142 500 = ca -35 600. Genom att försämra för sig själv kan man försämra mer för någon annan. Det är utan tvivel en drivkraft bakom många beslut att inleda rättegångar. Förhoppningen är att man med detta skall kunna tvinga motparten till förhandlingsbordet.

I vårt förenklade exempel borde ju motparten vara villig att betala vilket belopp som helst bara det blir mindre än 35 600 kronor. Så länge käranden inte har satt bollen i rullning och visat att han menar allvar med sitt krav genom att anlita en advokat och sedan trappa upp kriget med att ge in en stämningsansökan kan en strategiskt sinnad svarande fråga sig: - Varför förlikas nu. Käranden kanske inte löper linan ut och jag kan ju alltid erbjuda en förlikning senare. Rent ekonomiskt och så länge det inte kommer fram något som förändrar oddsen är ju förlikningsutrymmet detsamma nu som senare.

NÄR BOLLEN VÄL ÄR I RULLNING återkommer frågan. Käranden kan också fråga sig varför han skall förlikas nu när motparten kanske ger ett bättre bud senare. Någon gång kommer parterna till läget att en av dem avger vad han påstår vara ett slutbud. Är det ett slutbud eller bara ett trick? Det främsta strategiska förlikningshindret är felbedömningen att ett slutbud inte är ett slutbud. Det är svårt att vara trovärdig eftersom mer eller mindre slutliga slutbud ofta ingår i spelets regler. Om du behöver bygga upp trovärdigheten kring att slutbudet faktiskt är slutligt kan du behöva göra ett villkorat åtagande gentemot någon annan.

ATT BYGGA UPP trovärdighet kring att man faktiskt menar vad man säger är för övrigt ett generellt förhandlingsproblem. Varför inte pröva ett brev ungefär som det här: "Bästa motpart, Mitt slutbud är 15 650. Jag har skriftligen lovat att skänka 300 000 kronor till min värsta meningsmotståndare, Främlingsfientliga Rikspartiet, om jag skulle gå med på att betala ett öre mer till dig i en förlikning. Utfästelsen bifogas i kopia. Med vänlig hälsning" Nu är det tyvärr så att parterna inte bara behöver övervinna svårigheten att göra en vettig ekonomisk analys av förlikningsutrymmet för att sedan övervinna de strategiska hindren mot en förlikning. De behöver också övervinna ett flertal psykologiska förlikningshinder. Hinder som dels gör det svårare att bedöma oddsen, dels gör att parterna riskerar att fatta helt dåraktiga beslut i sina förhandlingar. Kännedomen om dessa hinder och om hur de yttrar sig är en så pass central kunskap för såväl avtalsförhandlare som tvistlösningsförhandlare att de måste ägnas en egen artikel i nästa nummer.

5 FRÅGOR ATT FUNDERA PÅ INNAN DU STÄMMER:
* Hur stor är sannolikheten att lyckas bevisa rekvisiten?
* Hur stor fordran kan du bevisa?
* Hur stort är ditt reservationsvärde, baserat på sannolikheterna och fordringen?
* Behöver du ta hänsyn till något mjukt värde innan du bestämmer dig, till exempel renomméskador och signalvärden?
* Hur mycket kan motparten förlora på en rättegång?

_

FAKTA

Rättsområde: Avtalsrätt

Jurist blir chef för IVO

Regeringen har utsett juristen Sofia Wallström till generaldirektör för Inspektionen för vård och omsorg.

Ny MP i Roschier

Mikko Manner har utnämnts till ny managing partner för advokatbyrån Roschier. Han efterträder Fredrik Rydin som blir styrelseordförande för byrån.

Förundersökning mot Assange återupptas

Vice överåklagare Eva-Marie Persson har beslutat att återuppta den nedlagda förundersökningen i Assangeärendet.

Jurist nominerad till Swedbanks styrelse

Swedbanks valberedning avser att nominera Josefin Lindstrand från Advokatfirman Hammarskiöld till styrelseledamot i banken.

Foto MRR-photography

40 nya advokater

Styrelsen för Sveriges advokatsamfund antog 40 nya ledamöter vid sitt sammanträde den 9 maj.

Nytt allmänt ombud för socialförsäkringen

Regeringen har utsett juristen Essa Malmqvist till nytt allmänt ombud för socialförsäkringen.

Foto Inbj

Två domare utnämnda

Regeringen har den 9 maj utnämnt två nya rådmän.

Tom Kronhöffer till Next Advokater

Advokat Tom Kronhöffer ansluter som delägare till Next Advokater. Han kommer närmast från advokatbyrån Ramberg där han varit verksam som delägare de senaste tre åren.

Ny delägare i EY Law

EY Law i Sverige utökar sitt team med delägaren Anna Byström.

Amerikansk HD-domare på Sverigebesök

Den 6 maj besökte Ruth Bader Ginsburg, domare i USA:s högsta domstol, Stockholm för att ta emot årets Gilel Storch Award för sina insatser för mänskliga rättigheter.

Foto Stelya Dreamstime.com

Nytt projekt integrerar teknik och juridik

Sverige har ett glapp mellan tech-relaterade utbildningar och juristutbildningen, anser Linn Alfredsson som har startat Tech Academy vid Lunds Universitet.

Advokatbyrå lägger ned

Karlerö Liljeblad KLA Advokatbyrå lägger ned sin verksamhet men flera jurister fortsätter tillsammans i en nystartad byrå.

Från Baker McKenzie till Magnusson

Magnusson rekryterar advokat Magdalena Berg från Baker McKenzie.

Delägare återvänder till Hellström

En av byråns grundare, Hans Liljeblad, återinträder som delägare i byrån.

KU föreslår nya justitieombudsmän

Ett enigt konstitutionsutskott har beslutat att föreslå att riksdagen väljer hovrättslagmannen Katarina Påhlsson och chefsrådmannen Per Lennerbrant till justitieombudsmän.

Foto Kriminalvården

Ny generaldirektör för Försäkringskassan

Regeringen har utsett Nils Öberg till generaldirektör för Försäkringskassan. Dessutom har regeringen beslutat om ett nytt regleringsbrev för myndigheten.

Årets bolagsjurist

Oskar Brandt som är chefsjurist på Izettle har tilldelats utmärkelsen årets bolagsjurist.

Affärs- advokaterna ansluter till Bird & Bird

Mattias Lindberg kommer från boutiquebyrån Affärsadvokaterna och blir delägare i Bird & Bird.

57 nya advokater

Styrelsen för Sveriges advokatsamfund antog 57 nya ledamöter vid sitt sammanträde den 11 april. Samtidigt utträdde 22 advokater ur samfundet.

Jag vill ha daglig bevakning av juridiska
nyheter från InfoTorg Juridik.
 
E-post: 
 
 
 
OBS! Om du loggar in kan du lägga upp ett
personligt urval för ditt Nyhetsbrev.
 
Logga in och lägg upp ett Nyhetsbrev.




 
» Logga in automatiskt