Ett första steg efter preliminära kontakter i ett privat förhandlat företagsförvärv är ofta ett letter of intent, på svenska närmast avsiktsförklaring. En brittisk domare lär ha sagt: "A gentlemen's agreement is an agreement, which is not an agreement, made between two persons, neither of whom is a gentleman, whereby each expects the other to be strictly bound, without himself being bound at all." Ett letter of intent är typiskt sett inte ett bindande avtal, utan enbart ett preliminärt, ickebindande dokument som föregår ett avtalsslut. Om parterna således vill nedteckna vad som endast är en preliminär avsikt eller de villkor på vilka de är villiga att gå vidare i förhandlingarna kan dokumentet utformas som ett letter of intent eller memorandum of understanding, som det även kallas.

Ett letter of intent beskriver ett antal grova linjer som parterna avser att följa i sina fortsatta förhandlingar. Problemet med denna typ av avsiktsförklaringar är att från tid till annan finner domstolar i såväl kontinentala som common law-system att denna typ av dokument faktiskt är bindande, vilket kan få katastrofala följder för en part som inte avsåg att bli bunden. Det mest (ö)kända beslutet i USA på området är sannolikt Texaco, Inc. v. Pennzoil Co. Getty Oil skrev efter preliminära förhandlingar om samgående med konkurrenten Pennzoil på ett dokument rubricerat "Memorandum of Understanding". Uppenbarligen ansåg Getty inte att dokumentet var bindande, eftersom man därefter fortsatte att se sig om efter ett högre bud, och gick några dagar senare samman med Texaco. Pennzoil stämde Texaco för så kallat "tortious interference with contract". En jury i Texas fann att Memorandum of Understanding faktiskt var ett bindande avtal och tillerkände Pennzoil skadestånd om $10.5 miljarder, varav $3 miljarder i punitive damages, straffskadestånd. I R.G. Group, Inc. v. Horn & Hardart Co. angav den federala amerikanska domstolen Court of Appeals for the Second Circuit (i New York) följande fyra rekvisit för att avgöra om en part har avsett att bli avtalsrättsligt bunden:

1. huruvida parten angivit i dokumentet att parten förbehåller sig rätten att bindas endast efter ingående av ett senare avtal;
2. huruvida parten delvis har fullgjort sina åtaganden;
3. fullständig överenskommelse vad avser väsentliga villkor; samt
4. hur komplicerad transaktionen är.

Liknande faktorer har därefter nyttjats för att bedöma letters of intent i andra delstater i USA. Engelska domstolar å andra sidan är betydligt mer njugga med att upprätthålla letters of intent som bindande avtal. Få engelska rättsfall har direkt behandlat denna typ av dokument. I British Steel Corp. v. Cleveland Bridge & Engineering Co. ansåg domstolen inte att det omtvistade dokumentet utgjorde ett avtal, eftersom båda parter uttryckligen angivit att de avsåg att ingå ett senare avtal. Domstolen angav att ett avtal kunde uppstå på grundval av ett letter of intent, antingen genom att avsiktsförklaringen i själva verket utgör ett vanligt avtal, som reglerar bindande rättigheter och skyldigheter mellan parterna eller genom en ensidig utfästelse, som innebar att avsiktsförklaringen utgjorde ett bindande anbud, som kunde leda till ett avtal om det accepterades innan det förföll eller lagligen kunde återkallas. Dessutom tillhandahåller engelsk rätt en enkel metod för parterna att markera att avsiktsförklaringen inte är bindande, genom att helt enkelt skriva att den är "subject to contract," alltså villkorad av att ett bindande avtal kommer till stånd. Det är bara i mycket extrema undantagsfall som presumtionen som dessa ord skapar skulle kunna motbevisas av en part som hävdar att dokumentet skulle vara bindande.

I svensk rätt anses rubriken vara av mindre betydelse och att frågan om dokumentet är bindande eller inte måste avgöras genom en tolkning av dess innehåll.

Som framgått ovan anses letters of intent i sin renodlade form allmänt som icke-bindande, men på grund av osäkerhet kring deras tolkning i olika rättssystem är det viktigt att noga ange i avsiktsförklaringen vilka delar som är avsedda dom att vara icke-bindande och vilka, såsom sekretessförpliktelser, som ska äga kraft även efter det att avsiktsförklaringen i sig upphört att gälla. Genom en korrekt skrivning kan parterna i allmänhet undvika de fällor som ett letter of intent kan innebära. För att inte ge sken av att dokumentet är bindande bör parterna undvika kontraktsrättsliga karakteristika. Kontraktsrättsliga uttryck som "överenskommer" och "skall" bör ersättas av mindre definitiva uttryck såsom "avser" och "önskar". Det viktigaste är dock att uttryckligen ange att parternas avsikt är att inte skapa ett bindande avtal, bortsett från vissa delar.

Typiskt sett kan detta ske genom att dela upp avsiktsförklaringen i två distinkta delar, en bindande och en icke-bindande. Den icke-bindande delen brukar innehålla en allmän beskrivning av förvärvet, huvudsakligen förvärvsstruktur, aktie- eller inkråmsförvärv, berörda företag, inklusive dotter- och intresseföretag som omfattas, tidsramar för förvärvet och förhandlingarna i stort, datum då samtliga villkor ska vara uppfyllda, samt datum för påskrift av avtal (avtalsdatum, signing) samt tillträde till aktierna eller verksamheten (tillträdesdatum, closing). Även en (indikativ) köpeskilling brukar anges i denna del, tillsammans med de villkor som måste vara uppfyllda för att denna ska kunna uppnås. I den icke-bindande delen anges även övriga viktiga delar av transaktionen som parterna önskar reglera, såsom

- garantier
- ersättning för garantibrister
- eventuella begränsningar av ersättningsrätten, såsom garantiperiod, tröskelvärden och ansvarsbegränsningar
- konkurrensbegränsningar efter avslut
- nyckelpersoner
- eventuellt lagval för transaktionsdokumentationen.

Avsiktsförklaringen brukar även fastställa ramarna for nästa steg i förvärvsprocessen, nämligen köparens undersökning av förvärvsobjektet, due diligence.

- Villkoren för tillgång till dokumentationen i datarummet och tillgången till företagsledningen
- Överenskommen procedur för företagsundersökningen
- Tidsramar

Den del av letter of intent som är bindande brukar inledas med en föreskrift att med undantag för de bindande delarna utgör dokumentet inte ett avtal, utan endast en avsiktsförklaring. Om inget separat sekretessavtal (Non- Disclosure Agreement, NDA) har ingåtts brukar de bindande delarna innehålla en sekretessklausul. Innehållet i denna skiljer sig inte nämnvärt från innehållet i andra sekretessavtal, och bör i huvudsak reglera följande:

- förbud för köparen att röja sekretessbelagd information som utlämnas av säljaren eller målbolaget;
- förbud för köparen att använda sådan information för något annat syfte än att utvärdera målbolaget;
- förbud för köparen att röja sekretessavtalets och förhandlingarnas existens; och
- förpliktelse för köparen att tillse att dennes konsulter och styrelseledamöter iakttar sekretessbestämmelserna.

Från sekretessplikten brukar man undanta följande:

- uppgifter som mottagande part haft eller får kännedom om utan partens eller tredje mans brott mot sekretessförpliktelse,
- uppgifter som är eller blir allmänt kända eller som kommit eller kommer till allmän kännedom annat än genom parts brott mot sekretessförpliktelsen.

För att köparen ska känna sig trygg med att påbörja den arbetskrävande och dyra process som ett företagsförvärv innebär, har traditionellt krav ofta ställts på någon form av exklusivitet under en viss period. Om säljaren när som helst under resans gång kan tacka för visat intresse och sälja bolaget till en tredje man har ju köparens ansträngningar varit förgäves. Säljaren å sin sida är dock naturligtvis intresserad av maximal flexibilitet och gärna lite konkurrens mellan flera möjliga köpare. Under den senare tiden med allt fler företag som säljs i auktionsprocess har det blivit mindre vanligt med exklusivitet, och säljarna förhandlar mycket ofta parallellt med flera potentiella köpare fram till ett ganska sent stadium i processen.

En avsiktsförklaring mellan parter från olika länder innehåller såväl en lag- som en forumvalsbestämmelse. Det kan vid första anblick förefalla märkligt att ta in en lagvalsklausul i ett dokument som uttryckligen inte är bindande. Som framhållits ovan innehåller dock avsiktsförklaringar mycket ofta bindande delar. För det andra kan det i avsiktsförklaringar mellan parter från olika länder finnas en poäng, oavsett om resten av dokumentet är icke-bindande, att ha just en bindande lag- och forumvalsklausul. Om det skulle uppstå en fråga mellan parterna om avsiktsförklaringens tolkning, och om den är bindande, har det nämligen ett värde för parterna att veta i förväg var och enligt vilken rättsordning den frågan kommer att avgöras. Val av typ av forum - domatt stol eller skiljenämnd - avgörs enligt samma principer som beträffande andra kommersiella avtal.

Due Diligence är en företeelse som har importerats till Sverige från den angloamerikanska rätten. En vanlig definition av begreppet på engelska är "such a measure of prudence, activity or assiduity, as is properly to be expected from, and ordinarily exercised by, a reasonable and prudent man under the particular circumstances; not measured by any standard, but depending on the relative facts of the special case." Som juridiskt begrepp betraktat är due diligence dock fortfarande något av en främmande fågel i Sverige. Enligt svensk rätt gäller, till skillnad från amerikansk rätt, inte principen om caveat emptor, alltså att fel i godset normalt utgör köparens risk och att köparen därför har en vittgående undersökningsplikt. Att köparen beretts tillfälle att undersöka det försålda "godset", målbolaget, kan dock enligt 20 § köplagen ge en liknande effekt. Om köparen före köpet undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får han inte såsom fel åberopa vad han borde ha märkt vid undersökningen, om inte säljaren har handlat i strid mot tro och heder. Detta förhållande, i kombination med att det kan föreligga kommersiella risker i företaget som inte täcks i tillräcklig utsträckning av garantier eller ersättningsklausuler i avtalet, gör att den köpare som numera tackar nej till att göra en företagsundersökning, gör det på egen risk. Inte minst av dessa anledningar är genomförandet av företagsundersökningar mer eller mindre etablerad standard vid företagsförvärv även i Sverige. I vissa länder, bland annat i Asien, är företagsundersökningar dock fortfarande ganska ovanliga, och det kan vara svårt att få ovana säljare att tillhandahålla rätt och fullständig information.

Syfte med företqgsunderökningen. Utöver de juridiska konsekvenser som följer av köparens undersökningsplikt och framför allt underlåtenheten att följa den, kan köparens övergripande syfte med företagsundersökningen vara att hantera risk. Beroende på vilken typ av problem som upptäcks, kan dessa hanteras antingen genom att köparen kräver att säljaren åtgärdar problemet före försäljningen eller avskiljer problemområdet från förvärvet helt och hållet, eller genom ett åtagande av säljaren att ersätta köparen för eventuella förluster som följer av detta. I ljuset av det övergripande ändamålet att minska riskerna kan olika syften med företagsundersökningen definieras från köparens perspektiv, till exempel att:

- förstå den verksamhet som ska förvärvas och dess kommersiella förhållanden
- förstå säljarens och målbolagets struktur
- undvika ansvarsförbindelser gentemot tredje man
- köpa rätt tillgångar från rätt ägare
- bedöma hur verksamheten passar in i köparens verksamhet
- förstå förvaltningsrättsliga och andra legala hinder för förvärvet, exempelvis konkurrensanmälningar

Formen för företagsundersökningen kan vara olika beroende på köparens kännedom om målbolaget, tillgång till målbolaget, dess handlingar och dess ledning, köparens riskbenägenhet, vilket i en rationell marknad får direkt återspegling på priset, samt kostnaden för undersökningen. Internationellt brukar man tala om tre olika metoder för due diligence:

1) sökning av allmänt tillgänglig information;
2) frågor och svar till målbolaget, så kallade pre-contract inquiries samt
3) en full undersökning av målbolaget, ofta enligt en frågelista man i förväg ger målbolagets ledning.

I Sverige är den första och tredje metoden de absolut vanligaste; frågor och svar till målbolaget används sällan separat, men väl som ett komplement till en fullständig företagsundersökning för att komplettera den information som säljaren tillhandahåller. En trend i auktionsförfarande som kommit ganska nyligen, huvudsakligen framdriven av den stora kostnaden för att göra en företagsundersökning och som är helt förgäves om man inte blir vinnande budgivare, är att säljaren tillhandahåller en så kallad vendor due diligence-rapport. Denna rapport, som bygger på en undersökning som säljaren låtit göra, kan den slutgiltige köparen så småningom genom särskilt avtal med säljaren och dennes jurister få förlita sig på. Då minskar de potentiella köparnas behov av att - i vart fall inledningsvis - lägga ner pengar på en egen undersökning.

Eftersom den juridiska företagsundersökningen i såväl större svenska som multinationella transaktioner ofta är mycket omfattande och resurskrävande och ofta innebär väsentliga kostnader och risker i förhållande till övriga delar av projektet är det väsentligt att de juridiska rådgivarna diskuterar igenom processen ordentligt med klienten i förväg. Ett första steg är alltså att definiera omfattningen av företagsundersökningen för att eliminera oväsentliga risker. Detta sker typiskt sett genom att advokaterna kommer överens med köparen om lämpliga väsentlighetströsklar, ofta mätt i pengar. Avtal som inte når upp till tröskelvärdena granskas i princip inte alls. Vad gäller anställda kan man begränsa genomgången av anställningsavtal till de anställda som når ett visst tröskelbelopp i lön och förmåner. Tröskelvärdena måste dock bestämmas noggrant, och vissa undantag göras bland annat för avtal av väsentlig betydelse för verksamheten eller som kan innebära väsentliga juridiska problem. Om undersökningen bedrivs i flera länder samtidigt, är det utomordentligt viktigt att den centrala projektledningen på advokatbyrån ser till att de lokala kontoren löpande vidarebefordrar information om väsentliga avvikelser eller problem i den undersökta verksamheten så snart dessa kommer fram, så att dessa kan rapporteras till klienten.

Till sist bör några ord sägas om hur resultaten av undersökningen bör redovisas. Som nämnts inledningsvis var många due diligence-rapporter till en början ganska svåröverskådliga redogörelser för innehållet i varje papperslapp som granskats i datarummet. Trenden numera är mot kortare rapporter som enbart redovisar avvikelser från vad man normalt väntar sig, så kallade "exceptions only"-rapporter. Dessa kan ges formen av några enstaka sidor eller powerpoint-bilder. Vissa, särskilt utländska köpare är dock fortfarande intresserade av en längre rapport som sätter in resultaten av undersökningen i sin rättsliga kontext. Mot denna bakgrund är det utomordentligt viktigt att köparen redan från början gör klart för advokaterna vilka krav denne har i fråga om omfattning, väsentlighetsrekvisit och utformning av rapporten.

De flesta juridiska företagsundersökningsrapporter brukar bestå av tre delar:

1. En introduktion
2. En rapportdel, som inleds med en sammanfattning kallad "executive summary"
3. En bilagedel

Introduktionen beskriver vad man undersökt, och framför allt vad man inte undersökt, alltså eventuella väsentlighetströsklar eller områden som man på instruktion från köparen bortsett från. Här ser man ofta någon form av ansvarsbegränsning, men ännu är inte advokatbyråernas ansvarsfriskrivningar lika långtgående som man normalt ser i rapporter från de finansiella rådgivarna. Den väsentliga delen av rapporten är emellertid sammanfattningen, som ger köparen en översikt över de viktigaste problemen som hittats. För att denna ska vara till nytta för klienten bör sammanfattningen inte enbart konstatera att problem föreligger, utan även föreslå lösningar, eventuellt i olika kategorier, till exempel (1) åtgärdas före påskrift; (2) förutsättning för tillträde; (3) bör bli föremål för en specifik ersättningsklausul i överlåtelseavtalet.

Fotnot: Artikelserien är delvis baserad på en tidigare artikelserie av Carl Svernlöv i Balans.