EU-harmonisering av det upphovsrättsliga originalitetskriteriet
För knappt två år sedan meddelade Högsta domstolen dom i det s k Mini Maglite-målet (NJA 2009 s 159) och förklarade att Mini Maglite-ficklampan var upphovsrättsligt skyddad. Mini Maglite-målet gällde under vilka förutsättningar ett verk inom den upphovsrättsliga kategorin ”alster av brukskonst” uppnår verkshöjd.
HD:s syn på det svenska verkshöjdsbegreppet vis-a-vis ”upphovsmannens egen intellektuella skapelse”
En av de rättsliga frågeställningarna i Mini Maglite-målet var huruvida bedömningen skulle utgå från ett svenskt nationellt krav på verkshöjd eller om bedömningen skulle utgå från ett EU-autonomt originalitetskriterium. Högsta domstolen fann att EU-harmoniseringen av skyddsförutsättningarna inom upphovsrätten var begränsad till direktiven om datorprogram, fotografier och databaser och inte kunde tillämpas för brukskonst;
”Enligt två EG-direktiv skall sålunda datorprogram och fotografier kunna omfattas av ett upphovsrättsligt skydd, bl.a. under förutsättningen att alstret är originellt i den meningen att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse; det tilläggs att inga andra bedömningsgrunder skall tillämpas för rätten till skydd (direktiven 91/250/EEG och 93/98/EEG). Ett direktiv om rättsligt skydd för databaser har fått en likartad utformning på denna punkt (96/9/EG).
Den partiella harmonisering som följer av direktiven är alltså begränsad till vissa särskilt angivna alster och får anses motiverad av dessa alsters särskilda art. Det finns inte anledning att i detta mål gå in på frågan vad som ligger i den i direktiven angivna förutsättningen om originalitet. Här kan dock konstateras att stöd saknas i nu gällande rätt för att - under intryck av EG-direktiven - på området för brukskonst avvika från hittills tillämpade krav för upphovsrätt […]” (min understrykning)
EU-domstolens domar rörande ett EU-autonomt originalitetskriterium
Några månader efter Mini Maglite-domen meddelade EU-domstolen förhandsbesked i Infopaq-målet (mål nr C-5/08), ett mål som rörde tolkningen av begreppen ”delvist mångfaldigande” respektive ”flyktighet” i artikel 2 respektive 5 i det upphovsrättsliga Infosoc-direktivet (2001/29/EG) som harmoniserar vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informations-samhället. En av frågorna som danska Højesterett ställt till EU-domstolen var om begreppet ”delvis mångfaldigande” i Infosoc-direktivet skulle tolkas på så sätt att det omfattar lagring i datasystem och utskrift på papper av ett utdrag om elva ord. Detta innebar att EU-domstolen först fick ta ställning till vad som kunde anses utgöra ett verk enligt Infosoc-direktivet. EU-domstolen konstaterade, med utgångspunkt i originalitetskriteriet i skyddstidsdirektivet och direktiven om datorprogram, respektive databaser att ett alster som är originellt på så sätt att det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse skyddas som verk i direktivets mening (domspunkt 37). Detta originalitetskrav kom således att tillämpas på artikeltexter i tidningar. Den österrikiska regeringen anförde att det ålåg medlemsstaterna själva, och inte EU-domstolen, att definiera begreppen i Infosoc-direktivet. EU-domstolen ansåg dock, med hänvisning till mål nr C-245/00 Sena att det följde av såväl kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten som likhetsprincipen att gemenskapsbestämmelser som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar när det gäller att bestämma deras betydelse och räckvidd normalt ska ges en självständig och enhetlig tolkning inom hela gemenskapen. Detsamma gäller för samtliga uttryck där direktiven inte uttryckligen refererar till nationell rätt (jämför bl a C 306/05 SGAE beträffande uttrycket överföring till allmänheten i artikel 3.1 respektive C-510/10 TV2 Danmark beträffande uttrycket ”med hjälp av egen utrustning” i artikel 5.2 d i Infosoc-direktivet). Frågan om skyddsförutsättningarna för ett upphovsrättsligt verk är således efter Infopaq inte en fråga för nationell bedömning utan ett EU-autonomt begrepp. EU-domstolens införande, med början i Infopaq, av ett EU-autonomt originalitetskriterium har av bl a Schulze i GRUR 2009, 1019 kritiserats för att vara en smygharmoniseringsåtgärd.
EU-domstolen har i senare domar återkommit till det EU-rättsliga originalitetskriteriet ”upphovsmannens egen originella skapelse”. I BSA (mål nr C-393/09) konstaterade domstolen att användargränssnittet hos ett datorprogram kan vara ett upphovsrättsligt skyddat verk (dock inte ett datorprogram) om det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse. Huruvida originalitetskriteriet in casu var uppfyllt lämnades åt den nationella domstolen att bedöma. I Murphy (de förenade målen nr C-403/08 och C-429/08) gjorde EU-domstolen en konkret bedömning huruvida ett idrottsevenemang kan utgöra en intellektuell skapelse som kvalificeras som verk enligt Infosoc-direktivet. Domstolen menade att idrottsevenemang som sådana inte kunde utgöra verk eftersom de styrs av spelregler som inte lämnar utrymme för en kreativ frihet i den mening som avses i upphovsrätten.
I Painer (C-145/10) prövade EU-domstolen huruvida ett porträttfotografi utgör ett verk i bl a skyddstidsdirektivets (98/93/EEG) mening. Domstolen gav i Painer (domskäl 88-93 ) det harmoniserade originalitetskriteriet ett närmare preciserat innehåll och uttalade att (i) en intellektuell skapelse anses vara upphovsmannens egen om den avspeglar hans eller hennes personlighet (ii) skapelsen är upphovsmannens egen när upphovsmannen i samband med skapandet av sitt verk har kunnat uttrycka sin kreativa kapacitet genom att göra fria och kreativa val. EU-domstolen hänvisade i denna del till en e contrario-tolkning av domskälen i Murphy-målet i vilket domstolen konstaterade att en fotbollsmatch som sådan inte kunde åtnjuta upphovsrättsligt skydd. Vad konkret beträffar porträttfotografier ansåg domstolen att upphovsmannen på flera sätt och vid olika tillfällen kan göra fria och kreativa val i samband med skapandet. Upphovsmannen (fotografen) kan nämligen i samband med förberedelserna kan upphovsmannen välja iscensättning, vilken pose den fotograferade personen ska inta och belysning. När fotot sedan tas kan han välja centrering, fotovinkel och även skapad atmosfär och vid framkallningen kan han välja mellan olika framkallningstekniker eller använda sig av datorprogram. På detta vis kan upphovsmannen sätta sin personliga prägel på det skapade verket (domskäl 91).
För någon månad sedan meddelade EU-domstolen dom i Dataco (C-604/10) rörande frågan vad som enligt databasdirektivet avses med en databas som på grund av innehållets urval eller sammanställning utgör intellektuella verk. EU-domstolen konstaterade i domskäl 38, med hänvisning till Infopaq, BSA och Painer, att originalitetskriteriet var uppfyllt när upphovsmannen genom urval eller sammanställning av de data som databasen innehåller har uttryckt sin kreativa kapacitet på ett egenartat sätt genom att göra fria och kreativa val därmed har satt sin ”personliga prägel” på verket.
Originalitetskriteriet kan enligt domstolen däremot inte anses uppfyllt när upprättandet av databasen har präglats av tekniska överväganden, regler eller krav som inte lämnar utrymme för en kreativ frihet. EU-domstolen gjorde också tydligt att vid originalitetsbedömningen skall inte det anglosaxiska ”sweat of the brow” kriteriet, d v s den intellektuella ansträngning och den skicklighet som krävs för att skapa data, tillmätas relevans för bedömningen av om en databas åtnjuter upphovsrättsligt skydd om inte arbetet och skicklighet inte ger uttryck för någon egenart vid urvalet eller sammanställningen av de data som databasen innehåller. EU-domstolen konstaterade avslutningsvis att databasdirektivet innebär ett hinder för nationella bestämmelser som ger databaser enligt artikel 1.2 i direktivet upphovsrättsligt skydd på andra villkor än dem som föreskrivs i artikel 3.1.
Det är numera tydligt att EU-domstolen anser att ett EU-autonomt originalitetskriterium ska tillämpas för andra verkskategorier än de som omfattas av datorprogram-, databas- och skyddstidsdirektivens tillämpningsområden (jfr Axhamn; EU-domstolen tolkar originalitetskriteriet och inskränkningen till förmån för vissa tillfälliga former av mångfaldigande, NIR 2011, s 339ff respektive Wedel; Die Infopaq-Entscheidung des EuGH: schleichende Harmonisierung der Schutzvoraussezung des Urheberrechts, s 32f). Det EU-autonoma originalitetskriteriet, så här långt, att en skapelse kvalificerar som ett verk om
- skapelsen är upphovsmannens egna originella skapelse,
- skapelsen avspeglar hans eller hennes personlighet
- upphovsmannen i samband med skapandet av sitt verk har kunnat uttrycka sin kreativa kapacitet genom att göra fria och kreativa val och därmed sätta sin personliga prägel på verket.
En fråga som uppstår är om det nya EU-autonoma originalitetskriteriet gäller för alla typer av verk. Av mönsterskyddsdirektivet (artikel 17) respektive Gemenskapsformgivningsförordningen (artikel 96) framgår nämligen att varje enskild medlemsstat har att avgöra i vilken utsträckning och på vilka villkor ett upphovsrättsligt skydd för ska ges för objekt som också kan åtnjuta mönsterskydd och vilken originalitet som ska krävas för skydd. Den nationella kompetensen är begränsad till just verk som kan åtnjuta mönsterskydd vilket innebär att den upphovsrättsliga originalitetsbedömningen för brukskonst kan kompliceras. Som direktivet och förordningen är formulerade skulle verk som inte kan åtnjuta mönsterskydd ligga utanför den nationella kompetensen medan verk som i och för sig åtnjuter mönsterskydd skulle ligga inom den nationella kompetensen vilket kan få till effekt att olika originalitetskriterier, det svenska verkshöjdsbegreppet eller det EU-autonoma originalitetskriteriet, ska tillämpas. Frågan kompliceras också av att EU-domstolen i mål nr C-168/09 Flos har uttalat att det inte kan uteslutas att andra direktiv på upphovsrättsområdet, bland annat direktiv 2001/29, kan ge verk som kan utgöra icke registrerade mönster upphovsrättsligt skydd.
Det senaste avgörandet som berör upphovsrättsliga skyddsfrågor är EU-domstolens dom i mål C 406/10 SAS Institute som meddelades den 2 maj 2012. EU-domstolen prövade i målet huruvida ett programs funktion eller det programspråk och det filformat som används i ett datorprogram för att utnyttja vissa av dess funktioner utgör en uttrycksform för datorprogram. Domstolen konstaterade att ett datorprograms funktion inte kan omfattas av upphovsrättsligt skydd eftersom det vore detsamma som att ge möjlighet att monopolisera idéer. Språk och filformat kunde inte heller utgöra uttrycksformer för datorprogram. Däremot lämnade domstolen det öppet huruvida programspråk och filformat kan vara upphovsrättsligt skyddade i egenskap av verk med stöd av Infosocdirektivet.
Det harmoniserade originalitetskriteriets genomslag i europeisk praxis
I tysk rätt har harmoniseringen av originalitetskriteriet genom datorprogramdirektivet gjort tydligt avtryck i praxis genom att kravet för skyddsvärdhet sänkts. I äldre tysk praxis krävdes för skydd av datorprogram att den kreativa insatsen måste vara påtagligt högre än den insats en genomsnittlig programmerare skulle ha gjort (se Bundesgerichtshof ZR 52/83 [Inkasso-program]) medan i senare praxis har endast rena rutinprogrammeringsåtgärder undantagits från upphovsrättsligt skydd till följd av det nya originalitetskravet (Bundesgerichtshof ZR 111/02 [Fash 2000]). I österrikisk rätt har originalitetskriteriet för fotografier sänkts till följd av det harmoniserade originalitetskriteriet i skyddstidsdirektivet. I äldre praxis skyddades endast fotografier som väsentligt skilde sig från äldre fotografier (Oberste Gerichtshof Ob 121/93) medan i nyare praxis (Oberste Gerichtshof Ob 221/03h) skyddas fotografier som skiljer sig från existerande fotografier genom att upphovsmannen utnyttjat sin formmässiga frihet.
Den belgiska högsta domstolen (mål Nr. C.11.0108.N) har kommit att tillämpa det EU-autonoma originalitetskriteriet efter EU-domstolens dom i Infopaq, BSA och Murphy men före domarna i Painer och Dataco. Belgiska HD ansåg att att ett verk skulle åtnjuta upphovsrättsligt skydd om det om det är upphovsmannens egen intellektuella skapelse och att det inte krävdes att upphovsmannen satt sin personliga prägel på verket.
Vilken betydelse får det harmoniserade originalitetskriteriet för svensk upphovsrätt?
Eftersom EU-domstolen genomgående lämnar till nationella domstolar att avgöra huruvida en skapelse är ”upphovsmannens egna intellektuella skapelse” kan det diskuteras huruvida det nya harmoniserade originalitetskriteriet i praktiken innebär någon skillnad i förhållande till det svenska rättsläget. Högsta domstolen utgår i senare upphovsrättslig praxis (se bl a NJA 1995 s 256 [Nummerbanken] och NJA 1998 s 563 [Tomukuhus]) från att om ett verk är originellt och självständigt uppnår verket verkshöjd. För att avgöra huruvida ett verk fyller dessa kriterier kan det s k dubbelskapandekriteriet användas som hjälpregel men inte som ett sätt att bestämma verkshöjd i sig (jfr NJA 2004 s 149). En skillnad mellan den EU-rättsliga originalitetsbedömningen och den svenska upphovsrättsliga verkshöjdsbedömningen kan dock vara utrymmet för att beakta ytterligare omständigheter. Svea hovrätt har i två brukskonstmål (mål nr T 5541-01 [kupévärmare] och mål nr T 728-08 [dammsugarmunstycke, fastställelse av tingsrättens dom]) beaktat syftet med skapandet och konstaterat att när syftet väsentligen styrts av funktionella och produktionsmässiga hänsyn har ett brukskonstalster inte åtnjutit upphovsrättsligt skydd. Vid en EU-rättslig originalitetsbedömning får inte syftet med skapandet beaktas varför ett eventuellt konstnärligt syfte saknar betydelse. Har upphovsmannen, konstnärligt eller ej, satt sin personliga prägel på skapelsen ska den anses utgöra ett verk. När det gäller brukskonst kan det dock, som ovan nämnts, finnas utrymme för att tillämpa en nationell verkshöjdsbedömning.
I de svenska avgöranden rörande upphovsrättsligt skydd som veterligen avgjorts efter Infopaq (Hovrätten för Nedre Norrland mål nr B 1309-10 rörande upphovsrätt för ishockeymatchsändning, Svea hovrätt mål nr T 728-08 rörande upphovsrätt för dammsugarmunstycke, Svea hovrätt mål nr T 106-10 rörande upphovsrätt till skinnjacka och Hovrätten för Västra Sverige, mål nr B 4278-10 rörande upphovsrätt till cirkusnummer) har det EU-autonoma originalitetskriteriet alls inte berörts utan domstolarna har utgått från det nationella verkshöjdskravet.
I senare svensk rätt finns det få exempel då skapelser inte ansetts upphovsrättsligt skyddade. HD ansåg i NJA 2004 s 149 att en trivial ritning av en golvbräda inte var upphovsrättsligt skyddad men formulerade i denna dom inget krav på väsentlig skillnad i förhållande till formförrådet. Triviala verk som Pergo-ritningen får förmodas vara exkluderade från upphovsrättslig skydd även med ett nytt originalitetskrav eftersom de inte uttrycker upphovsmannens personliga prägel.
Ur ett svenskt perspektiv innebär EU-domstolens praxis beträffande originalitetskriteriet förmodligen inte någon revolutionerande nydaning. Möjligen leder ett EU-autonomt originalitetskriterium, som Karnell resonerar i Europeisk originalitet – en upphovsrättslig chimär (NIR 1998 s. 157 – 167), endast till att de nationella domstolarna använder samma kriterier för bestämmande av upphovsrättsligt skydd som tidigare men formulerar sig i en harmoniserad språkdräkt. Hur som helst har sannolikt begreppet ”verkshöjd” spelat ut sin roll och det bör istället – som en harmoniseringsmarkering – ersättas av ett ”originalitetskriterium”.
En förändrad syn på det upphovsrättsliga skyddsomfånget?
I Painer (domskäl 96-98) gör EU-domstolen ett intressant uttalande beträffande skyddsomfånget hos ett upphovsrättsligt skyddat verk. Domstolen uttalar att det skydd som följer av artikel 2 a) Infosoc-direktivet ska ges stor räckvidd och vidare att det inte finns något i Infosoc-direktivet eller i något annat direktiv tillämpligt på detta område, som tyder på att räckvidden av ett sådant skydd skulle vara beroende av eventuella skillnader i möjligheterna till konstnärlig kreativitet i samband med skapandet av olika kategorier av verk. Mot denna bakgrund konstaterar domstolen att det skydd som ges enligt artikel 2 a i Infosoc-direktivet således inte är svagare än det skydd som ges andra verk, däribland andra fotografiska verk.
Den svenska differentierade skyddsomfångsbedömningen som är beroende av det skyddade verkets originalitet måste möjligen till följd av Painer-domen betraktas med nya ögon. I Mini Maglite-avgörandet gjorde Högsta domstolen följande principiella skyddsomfångsuttalande
”Verkshöjdskravet bör vidare ses i samband med det skyddsomfång som upphovsrätten medför. Omfånget bestäms med ledning bl.a. av verkets originalitet. Ett förhållandevis lågt krav på alstrets originalitet och därmed på verkshöjden skulle kunna balanseras av ett i motsvarande mån begränsat skyddsomfång (jfr Levin, a.a. s. 77, 81 och 91 samt Lindberg i NIR 2003 s. 443).”
”[n]är en produkt visserligen uppfyller kraven för upphovsrättsligt skydd men likväl inte uttrycker någon hög grad av originalitet begränsas skyddsomfånget, som dock alltjämt i princip sträcker sig längre än till ett rent avbildningsskydd.”
Det är svårt att förena dessa uttalanden med EU-domstolens uttalande i Painer att skyddsomfånget ska vara stort, oberoende av vilka variationsmöjligheter upphovsmannen haft och oberoende av vilka möjligheter upphovsmannen haft att uttrycka sin kreativitet. Mindre originella verk ska därmed sannolikt numera tillerkännas samma skyddsomfång som originella verk. Frågan är dock om EU-domstolens uttalande i Painer ska betraktas som ett in casu-uttalande när det gäller upphovsrättsligt skydd för fotografier eller om det är en generell upphovsrättslig princip som domstolen etablerar.
På väg mot en harmoniserad upphovsrätt?
Den svenska varumärkesrätten har länge fått sitt materiella innehåll genom de hundratals domar EU-domstolen har meddelat på varumärkesdirektivets och –förordningens område. Genom bl a EU-domstolens senare domar rörande Infosoc-direktivet (se bl a mål nr C-306/05, C-136/09, C-403 och C-429/08, C-283/10, C-162-20 och C-135/10 rörande begreppen överföring till allmänheten respektive återgivning) börjar väsentliga delar av upphovsrätten få ett EU-autonomt innehåll. Ett ytterligare stort antal domar kommer inom de närmaste åren och den upphovsrättsliga harmoniseringen är inte begränsad till de enskilda direktivens tillämpningsområden utan omfattar upphovsrätten i stort. EU-domstolens aktivistiska hållning på upphovsrättsområdet understryker EU-domstolens funktion som integrationsmotor. Domstolens hållning är särskilt intressant när man beaktar Kommissionens begynnande idéer om en europeisk ”Copyright Code” i Reflection Document: Creative Content in a European Digital Single Market: Challenges for the Future och i Kommunikationen A Single Market for Intellectual Property RightsBoosting creativity and innovation to provide economic growth, high quality jobs and first class products and services in Europe (COM(2011) 287 final) och Wittem-projektets nyligen publicerade förslag till en harmoniserad ”European Copyright Code” (se www.copyrightcode.eu).
Högsta domstolens syn att det europeiska originalitetskriteriet är begränsat till upphovsrättsdirektivens tillämpningsområden visade sig kort efter domen vara oriktig (däremot kan synen alltjämt vara riktigt när det gäller brukskonstområdet men i detta fall p g a särregleringarna av brukskonst i mönsterskyddsdirektivet och gemenskapsformgivningsförordningen). EU-domstolens domar beträffande upphovsrättsdirektiven visar vikten av att svenska domstolar även på upphovsrättens område håller sig ajour med EU-rättens utveckling och strävar efter att göra direktivkonforma tolkningar. Det blir intressant att se om Högsta domstolen i det s k streamingmålet (HD:s mål nr B 3510-11, prövningstillstånd meddelat den 28 mars 2012) som bl a rör frågan huruvida en sportkommentators tal respektive kameramännens och bildproducenternas upptagning skyddas av egentlig upphovsrätt tar till sig EU-domstolens senaste domar och tillämpar ett EU-autonomt originalitetskriterium i form av ”upphovsmannens egen intellektuella skapelse” snarare än det traditionella svenska verkshöjdsbegreppet.
Henrik Bengtsson är immaterialrättsexpert vid advokatfirman Delphi i Stockholm