VERKTYG

»

Tipsa en vän

E-postadress att skicka till
Ditt namn
Skicka

Nästan utan undantag är en fråga som förr eller senare kommer upp i samband med  finansiering av företagsförvärv frågan om säkerheter för lånen kan ställas mot bakgrund av aktiebolagslagens s k förvärvslåneförbud. Detta förbud kan, mycket enkelt, beskrivas som ett förbud för ett aktiebolag att förvärvas för sina egna eller dotterbolags medel eller att dessa bolags tillgångar används av förvärvaren som säkerhet för de lån som förvärvaren tar upp i samband med förvärvet. Stadgandet återfinns i 21 kapitlet 5§ i aktiebolagslagen (2005:551) och lyder som följer:

”Ett aktiebolag får inte ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gäldenären eller honom närstående fysisk eller juridisk person som avses i 1§ skall förvärva aktier i bolaget eller överordnat bolag i samma koncern.”

Före tillkomsten av 2005 års aktiebolagslag har det varit oklart i vad mån avtal som strider mot denna regel var ogiltiga. I den nya aktiebolagslagen är dock huvudregeln tydligt beskriven i 21 kap 11§ i aktiebolagslagen:

”Om ett aktiebolag har gett förskott eller lämnat lån i strid med bestämmelserna i detta kapitel skall mottagaren återbära vad han eller hon har uppburit. Har säkerhet ställts i strid med bestämmelserna i detta kapitel, gäller rättshandlingen inte mot bolaget, om bolaget visar att mottagaren av säkerheten insåg eller bort inse att den var olaglig.”

Detta innebär, att en bank som tar emot säkerheter i samband med en finansiering av ett företagsförvärv gör klokt i att förvissa sig om att säkerheterna ifråga inte strider mot 21:5 i ABL eftersom säkerheterna annars kan vara utan värde p g a att säkerhetsavtalen är ogiltiga rättshandlingar och därmed inte kan göras gällande mot bolaget. Denna ogiltighet kan inte läkas utan i den mån avtalen är ogiltiga vid ingåendet så är de det även fortsättningsvis oavsett hur lång tid som därefter har förflutit. Visserligen fordras för ogiltighet att mottagaren av säkerheten varit i ond tro, men det framstår inte som någon djärv gissning att en domstol skulle kunna anse att en bank eller annat kreditinstitut som snart sagt dagligen överväger dessa frågor skulle träffas av rekvisitet ”bort inse”.

Under de dryga tjugo år som jag har varit verksam som rådgivare i samband med förvärvsfinansieringar har jag sett många, mer eller mindre sinnrika, varianter av strukturering som syftar till att undvika att komma i konflikt med förvärvslåneförbudet. Tidigare har många ansett att tolkningen av förvärvslåneförbudet, p g a straffsanktionen, skulle göras enligt den restriktiva princip som gäller vid tolkningen av straffstadganden och att förfaranden som inte direkt stred mot dess ordalydelse i princip skulle kunna anses vara tillåtna. Efter tillkomsten av 2005 års aktiebolagslag har dock förutsättningarna förändrats eftersom förvärvslåneförbudet inte längre enbart är straffsanktionerat utan också har fått en civilrättslig sanktion i form av ogiltighet. Vid bedömningen av frågan om rättshandlingen är ogiltig eller inte är det inte längre nödvändigt att använda det straffrättsliga synsättet på tolkningen av förvärvslåneförbudet vilket i ett enskilt fall skulle kunna få till följd att straffsanktionen inte är aktuell men rättshandlingen ändå är ogiltig.

En vanligt förekommande variant, ibland beskriven som ”branschpraxis”, är att banken tar säkerheterna någon tid efter lånetransaktionen ifråga. Denna metod bygger dels på en bokstavstolkning av 21:5 där orden ”i syfte att” antas syfta till att säkerhet som ställs efter förvärvet inte omfattas av förbudet, dels på tanken att om banken har stått en kreditrisk under någon tid så skulle bestämmelsen inte vara tillämplig. För min egen del är jag skeptisk till denna syn på stadgandets innebörd eftersom den typen av bokstavstolkning, i vart fall utanför straffrättens område, saknar stöd i svensk rättstradition. Normalt är dessutom ställandet av säkerheterna en förutsättning för bankens utlåning varför säkerheterna är en förutsättning för att förvärvaren ska erhålla finansiering för sitt förvärv, något som i sin tur kan vara en avgörande förutsättning för möjligheten att förvärva aktierna. Det har därmed varit klart från början att banken skulle erhålla de aktuella säkerheterna.

Det finns också andra varianter (säkert många fler än de jag känner till) som syftar till att kringgå 21:5 ABL och åstadkomma just det som bestämmelsen är avsedd att förbjuda, nämligen att det förvärvade bolaget eller dess dotterbolag ställer säkerhet för förvärvarens lån som upptas i samband med förvärvet av aktierna. För en långivande bank finns det dock all anledning att göra en ordentlig analys av om förvärvslåneförbudet är tillämpligt eller inte vid varje aktuell utlåning i samband med företagsförvärv. Eftersom rättsföljden som jag har beskrivit ovan är ogiltighet kan lånen i värsta fall sakna säkerheter. Detta är något som också konkursförvaltare bör vara uppmärksamma på i samband med bedömningen av prioritet mellan fordringsägare i en konkurs.

Mycken tid och möda ägnas som sagt åt dessa frågor i samband med finansiering av företagsförvärv. Frågan är om det inte därför är dags att överväga en reformering av denna regel på ett sätt som motsvarar det engelska institutet  ”whitewash” som innebär att förvärvslån under vissa angivna förutsättningar är tillåtna snarare än att vidmakthålla en rättsregel som i många fall orsakar såväl merkostnader som osäkerhet.