Johan Berg, advokat och delägare i Kompass Advokat

VERKTYG

»

Tipsa en vän

E-postadress att skicka till
Ditt namn
Skicka

När tiderna är sämre går trenden, som ett sätt för köpare att hantera osäkerhet, mot en ökad användning av rörliga tilläggsköpeskillingar. Det innebär att köparen betalar en mindre fast grundköpeskilling vid tillträdet och en rörlig tilläggsköpeskilling senare, vilken baseras på det köpta målbolagets framtida resultatnivå. Tilläggsköpeskillingar fungerar också ofta som en kompromiss för att överbrygga parternas motstridiga uppfattningar om målbolagets värde. När man använder tilläggsköpeskillingar är det viktigt att vara tydlig och transparent vid avtalsskrivandet för att undvika framtida meningsskiljaktigheter och för att både köpare och säljare ska kunna känna sig trygga med regleringen. Målsättningen måste alltid vara att skapa villkor som är så förutsägbara och enkla att tillämpa som möjligt.

Från köparens perspektiv finns det flera fördelar med rörlig tilläggsköpeskilling; Möjligheten att genomföra transaktionen även om köparen inte har tillgång till tillräcklig finansiering vid tidpunkten för förvärvet, begränsning av köparens risk om det skulle visa sig att förvärvet inte blir framgångsrikt och incitament för säljare, som fortsätter att vara anställd eller befattningshavare i målbolaget, att bidra till att verksamheten även efter försäljningen drivs på bästa och mest lönsamma sätt. Även för säljaren brukar möjligheten att komma till avslut i transaktionen framhållas som en fördel och att denne, om verksamheten utvecklar sig väl, drar nytta av värdestegringen och eventuella synergier med köparen.

Vissa faktorer är centrala vid utformandet av tilläggsköpeskillingen.

Resultatnivå. Oftast utgår prestationsmåttet från intäkts- eller resultatnivån i målbolaget och då typiskt sett EBITDA-resultatet, men parterna kan egentligen enas om att använda vilken typ av verksamhetsrelaterade omständigheter som helst baserat på de värdedrivande faktorerna i det aktuella målbolaget, såsom t.ex. uppnående av affärsplan eller ökad försäljning/antal kunder. I samband härmed det viktigt att också fundera igenom vilken närmare verksamhet som ska ligga till grund för beräkningen. Detta vållar normalt inget problem om målbolaget ska drivas vidare som ett självständigt bolag efter förvärvet, men kan vara mer problematiskt om målbolaget ska integreras i köparens befintliga verksamhet. Det kan också vara värdefullt att ange att resultatnivån vid fastställandet av tilläggsköpeskillingen ska beräknas enligt samma redovisningsprinciper som målbolaget tidigare tillämpat och att justering ska göras för att eliminera effekter av eventuella interntransaktioner mellan målbolaget och köparen, om dessa inte skett på marknadsmässiga villkor, allt för att undvika manipulation av redovisningen och resultatet.

Tidsperiod. Tilläggsköpeskillingen betalas normalt inom intervallet två till fem år. Vår erfarenhet är att trenden går mot kortare betalningsperioder om högst två till tre år, vilket typiskt sett är i säljarens intresse med snabbare betalning och begränsad risk. Det förekommer även att avtalet innehåller en rätt för parterna att påkalla accelererad betalning, i första hand för säljaren om omständigheter inträffar som har en negativ effekt på möjligheterna att få betalt, såsom t.ex. att köparen i sin tur avyttrar verksamheten eller i obeståndssituationer, men även köparen kan ha intresse av att erlägga betalning i förtid, varvid det totala beloppet då normalt, som ett incitament, understiger det högsta belopp som annars skulle ha utgått.

Trösklar. Det är vanligt att vissa krav på resultatnivån ska uppnås för att tilläggsköpeskillingen överhuvudtaget ska falla ut. Om tröskeln och villkoren i övrigt är uppfyllda utgår tilläggsköpeskillingen med det belopp som överstiger tröskeln eller en del av det beloppet. Alternativt kan parterna redan på förhand ha kommit överens om ett fast belopp. Det kan också vara fråga om flera trösklar och villkor som ska vara uppfyllda för att ersättning ska utgå, t.ex. att målbolaget ska uppnå en viss lägsta marginal och att säljaren ska vara fortsatt verksam i bolaget (mer om det nedan). Det rekommenderas att tak och golv läggs in för den högsta respektive lägsta tilläggsköpeskilling som sammanlagt kan komma att utgå, för att på så sätt skapa förutsägbarhet för parterna.

Andra frågor som brukar behandlas i avtalet är hur och när tilläggsköpeskillingen ska betalas, t.ex. vid ett eller flera tillfällen, rätten till kvittning mot eventuella garantikrav och avräkningar mellan olika mätperioder (s.k. carry back/carry forward). För säljaren är det också önskvärt att få med särskilda bestämmelser om transparens och insyn i målbolagets verksamhet efter försäljningen samt förbud mot eller godkännande av väsentliga åtgärder i målbolaget som kan påverka utfallet av tilläggsköpeskillingen (s.k. ring fencing). Köparen kommer självfallet att hålla emot sådana bestämmelser då denne vill ha full kontroll över den förvärvade verksamheten. Det ska också noteras att sådana kvardröjande kontroll- och vetofunktioner för säljaren kan få konkurrensrättsliga följder.

De olika parametrarna som har beskrivits här kan kombineras och anpassas på otaliga sätt för att uppnå önskad riskfördelning och incitamentsstruktur utifrån vad som är optimalt i den aktuella transaktionen. Särskilda redovisnings- och skattemässiga hänsyn kan även behöva göras beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Vad gäller den skattemässiga behandlingen ska det särskilt noteras att Skatterättsnämnden nyligen har lämnat ett förhandsbesked där det ansågs att en resultatbaserad tilläggsköpeskilling skulle beskattas som inkomst av tjänst för delägare som förbundit sig att fortsätta sin anställning i det sålda bolaget efter försäljningen (2012-03-27, dnr 54-11/D). Det tycks ha spelat in i Skatterättsnämndens bedömning att det endast var ett antal anställda i ledande befattning som skulle erhålla tilläggsköpeskillingen och att övriga säljande aktieägare inte var berättigade till någon sådan. Tilläggsköpeskillingen var därför snarare att anse som lön/bonus och inte någon egentlig köpeskilling för de sålda aktierna. Förhandsbeskedet har överklagats. Det kan även vara värt att notera att, efter införandet av 2005 års aktiebolagslag, ett moderbolag i regel är oförhindrat att sälja aktier i ett dotterbolag på kredit. Tidigare förelåg större osäkerhet i vilka fall tilläggsköpeskillingar (som möjligen kan anses vara en form av betalningsanstånd) kunde träffas av förvärvslåneförbudet i aktiebolagslagen.

Avslutningsvis ska kort redogöras för några procedurfrågor. Vanligtvis är det köparen som tar fram redovisningen och underlaget för beräkningen av tilläggsköpeskillingen. Säljaren får därefter en viss tid på sig att granska redovisningen. Om parterna inte kan enas om beräkningen av tilläggsköpeskillingen finns det ofta bestämmelser i överlåtelseavtalet om att frågan ska hänskjutas till en oberoende expert, typiskt sett en auktoriserad revisor, för slutligt avgörande som en ventil i form av en oberoende prövning. Det är brukligt att ange att ramen för expertens prövning ska baseras på parternas förslag till beräkningar av tilläggsköpeskillingen, för att avgränsa prövningen så långt som möjligt. Om sådan särskild tvistelösningsbestämmelse saknas blir istället avtalets generella tvistelösningsklausul tillämplig, normalt en skiljeklausul.

Sammanfattningsvis finns det alltså anledning att noga fundera igenom frågor om tilläggsköpeskillingar vid avtalsskrivandet så att villkoren får en så tydlig och förutsägbar utformning som möjligt, vilket förhoppningsvis kan förebygga framtida kostsamma tvister.