NYLIGEN KONSTATERADE The Economist att företagens immateriella rättigheter i USA under de senaste 20 åren har utvecklats från att utgöra en fjärdedel av företagens tillgångar till att idag utgöra tre fjärdedelar. Immaterialrätter är alltså idag många företags viktigaste tillgångar, och de spelar en central roll inom affärsjuridiken. En del av förklaringen är säkert att den nationella och internationella utvecklingen under senare år inneburit att det immaterialrättsliga skyddet i hög grad anpassats till företagens aktuella skyddsbehov. Det gäller inte minst i Europa där EG-lagstiftningen tillfört en del nya och värdefulla element.

Internationellt har dessutom Avtalet om handelsrelaterade aspekter på immaterialrätter (TRIP:s) bidragit till en ökad harmonisering och effektivare sanktioner. De enorma kommersiella värden som finns i företagens immateriella tillgångar kan alltså skyddas ganska väl ur både ett nationellt och ett internationellt perspektiv. En god representant för immaterialrättens expansiva utveckling under senare år är designskyddet, alltså skyddet för produkters form och framtoning.

Designskydd är visserligen inte ett definierat rättsområde som sådant, men det kan sägas bestå av upphovsrätt, mönsterrätt, känneteckensrätt och marknadsrätt. De senaste årens utveckling inom dessa rättsområden har inneburit ett välkommet och förstärk skydd för design. Formgivningens betydelse för marknadskommunikationen har blivit allt viktigare när företagen bygger upp profiler som ska förmedla image, värderingar och livsstil. De nordiska regeringarna utnämnde året 2005 som ett officiellt designår. Men designåret ska bara ses som upptakten på en långsiktig satsning för att stärka designens ställning i vid mening. Den svenska regeringen har betonat vikten av att även efter 2005 markera områdets starka potential i ett internationellt sammanhang. Utvecklingen och uppmärksamheten på området designskydd är därför särskilt intressant och spännande inför framtiden.

Den moderna EG-anpassade mönsterskyddslagen har utvecklats till ett enkelt och billigt sätt att skydda industriell design. Skyddet är numera ett rent anmälningssystem, där designen registreras inom några veckor. Att mönstret redan förts ut på marknaden utgör inget hinder för registrering, om ansökan ges in inom tolv månader. Sedan mars 2003 gäller också formgivningsförordningen med ett gemenskapsskydd i hela EU. Inte heller en sökt gemenskapsformgivning blir föremål för förprövning, och nyhetsfristen om 12 månader är densamma. Formgivningsförordningen inkluderar en helt ny skyddsform, den oregistrerade formgivningen som är särskilt tänkt för kortlivade produkter eller som ett efterbildningsskydd innan man hunnit registrera sin design. Det gäller i hela EU. Allt detta gör att mönsterrätten, som tidigare i formgivningskretsar hade ett rätt dåligt rykte, framstår som något av den fula ankungen som blivit till en svan. Det gäller inte minst det oregistrerade skyddet som bör vara en attraktiv möjlighet för den som blivit efterbildad. Erfarenheterna är visserligen ännu begränsade. Men det första internationellt uppmärksammade fallet kom i oktober 2003 när en efterbildning av Barbie My Scene stoppades interimistiskt i England och därmed i hela EU. Skyddsformen är som sagt ännu ganska ny och det får visa sig hur det skyddet kommer att hanteras av domstolarna runt om i EU.

Också på varumärkesområdet har genomförandet av EG:s harmoniseringsdirektiv av medlemsländernas varumärkeslagar öppnat en del nya möjligheter att registrera så kallade okonventionella varumärken som utstyrslar, ljud och färg. Dessutom har skyddet för väl ansedda varumärken förstärkts. Det räcker att ett märke är väl ansett och riskerar att skadas eller utnyttjas på ett otillbörligt sätt av annans användning av ett liknande kännetecken för att lagstiftningen ska slå till. Upphovsrätten var länge förbehållen endast den mest kvalificerade designen. Men under det sista decenniet har Högsta domstolen visat i ett antal avgöranden att upphovsrättsligt brukskonstskydd inte endast är förbehållet ett fåtal unika skapelser. Plastkassar, gardintyger, porslin och kläder har ansetts uppnå verkshöjd. Från Svensk Forms Opinionsnämnd finns det numera ganska många exempel på uttalanden som tyder på en generös syn på upphovsrättsligt skydd.

Rättsutvecklingen präglas numera av betydande inslag av konkurrensinriktade överväganden. Domstolarna söker lösningar som är rimliga utifrån förhållandena på den aktuella marknaden. Det konkurrensinriktade tänkandet har kommit till uttryck i högsta instans, där HD exempelvis uttalat att professionell design ska uppmuntras och att närgångna efterbildningar ska stävjas.

Annars hör naturligtvis de konkurrensinriktade avgörandena traditionellt hemma i Marknadsdomstolen. Dess praxis beträffande vilseledande efterbildning och renommésnyltning innebär ett dynamiskt inslag i de senaste årens rättsutveckling. Det gör också marknadsrätten till ett mycket intressant alternativ för skyddet av design och profil. Renommésnyltning innebär enligt Marknadsdomstolen att den snyltande till sin egen ekonomiska fördel utnyttjar det värde som ligger i en positiv föreställning hos konsumenterna, vilken skapats genom insatser av den andre näringsidkaren. Ett sådant utnyttjande är typiskt sätt också ägnat att i en eller annan form skada den utsatte näringsidkaren och försämra konsumenternas marknadsöverblick. Marknadsdomstolen har här konstaterat att kommersiellt skadliga effekter kan uppträda vid snyltningar som inte på något sätt behöver innebära att det finns någon risk för förväxlingar. Snyltning kan uppstå inom vidare utseendemässiga ramar än när det föreligger förväxlingsrisk. För en snyltare är det just poängen att ansluta till något bekant och framgångsrikt men samtidigt klargöra sin egen identitet, i syfte att underlätta en marknadsintroduktion eller höja sin egen image. Domstolen har genom ingripande i dessa fall skapat en möjlighet att skydda profilinvesteringar, vilket också går som en röd tråd genom den moderna känneteckensrätten.

Baksidan av denna rättsutveckling är att okänd design som ännu inte blivit etablerad eller känd har svårare att skydda sig. Sådan design blir hänvisad till skydd enligt en eventuell upphovs- eller mönsterrätt. Men en stor förbättring i skyddshänseende är då det oregistrerade formgivningsskyddet, som är tillgängligt för varje design som svarar mot kraven på nyhet och särprägel, och som alltså inte behöver innefatta något av den konstnärlighet som är en förutsättning för upphovsrätt.

Lagstiftningen och rättsutvecklingen har inneburit att de skilda rättsområdena förstärkts så att allt fler företeelser kan skyddas. Det betyder också att de olika immaterialrättigheterna numera har betydande överlappande områden. De effekterna kan visserligen diskuteras både lagtekniskt och principiellt. Men utifrån ett företags skyddsperspektiv finns det enbart fördelar. Det följande är därför inriktat på att illustrera utvecklingen från ett praktiskt och kommersiellt perspektiv. Några exempel visar just på möjligheten att använda överlappande skyddsmöjligheter:

Det första gäller den klassiska barnstol som marknadsförs under ordvarumärket TRIPP TRAPP. Stolen skapades 1972 av den norske designern Peter Opsvik. Den funktionella aspekten hos TRIPP TRAPP är huvudsakligen inriktad på att justera fot- och sittplatta för att anpassa stolen till barnets storlek. Den tekniska lösningen för inpassningen av plattorna ansågs vid tillkomsten ha uppfinningshöjd och patentskydd beviljades. TRIPP TRAPP har haft en strålande försäljningsutveckling med över 3,5 miljoner sålda exemplar och en inte oväsentlig andrahandsmarknad. TRIPP TRAPP utgör därmed en av de största kommersiella tillgångarna hos företaget Stokke A/S. Det var inte att undra på att det vid patenttidens utgång, 20 år efter ansökningsdagen, snabbt introducerades ett antal efterbildningar på de svenska och utländska marknaderna. Det kunde då konstateras att formgivningen av TRIPP TRAPP inte bara har en funktionellt fördelaktig lösning. Barnstolen TRIPP TRAPP är ur visuell synvinkel ett särpräglat och originellt alster. Det låg därför nära till hands att söka skydd mot de störande efterbildningarna med hjälp av upphovsrättslagen. Stokke vände sig till sakkunnigorganet Svensk Forms Opinionsnämnd för att få ett uttalande både om verkshöjd var uppnådd och om det förelåg intrång. Nämnden fann att TRIPP TRAPP gav prov på en originell formgivarinsats, inte minst på grund av stolprofilens skeva L-form. I ett antal följande domstolsavgöranden har det sedan bekräftats att TRIPP TRAPP är ett upphovsrättsligt skyddat alster av brukskonst. Efterbildningar av TRIPP TRAPP med olika grad av likhet har konstaterats utgöra otillåtna exemplarframställningar såväl i Sverige som i andra länder. För att bemöta en alltmer "kreativ efterbildningsverksamhet" lät Stokke också analysera och utreda om den välkända barnstolens utseende kunde anses vara ett skyddat varumärke, en utstyrsel, ibland kallat för tredimensionellt varumärke.

På basis av en omfattande marknadsundersökning uttalade Stockholms Handelskammares varumärkesnämnd att TRIPP TRAPPs utstyrsel var inarbetad som varumärke. Detta bekräftades av ett lagakraftvunnet underrättsavgörande där en efterbildning förbjöds som intrång i varumärkesrätten. De tre rättsområden - patent-, upphovs- och varumärkesrätt - som tillämpats på TRIPP TRAPP är ett utmärkt exempel på hur rättigheter kan kombineras och utnyttjas för att skydda skilda aspekter i en produktutformning. Inget hade hindrat att TRIPP TRAPP även fått ett mönsterskydd, och stolen uppfyller sannolikt de marknadsrättsliga kraven särprägel och inarbetning för att också kunna åberopa ett marknadsrättsligt skydd mot vilseledande efterbildningar eller snyltning på dess renommé. TRIPP TRAPP är ett bra exempel på hur ett företag på olika sätt och konsekvent skyddar en kommersiellt betydelsefull tillgång.

Ett annat sådant exempel är HÄSTENS, som visar på både svårigheterna och möjligheterna att skydda sig effektivt. HÄSTENS framgångar i domstolarna visar hur en konsekvent skyddspolitik får framgång på sikt. HÄSTENS välkända rutmönster på sängar introducerades redan 1978 och möttes då med stor skepsis. Det uppfattades av återförsäljare och andra i branschen som kommersiellt oanvändbart. Med tiden visade det sig att det i sammanhanget udda rutmönstret kom att utvecklas till en stark symbol för HÄSTENS och förknippades med kvalitet. I takt med bolagets framgångar introducerade konkurrenter sängar med liknande rutmönster. När HÄSTENS ansökte om varumärkesskydd för rutmönstret avslog visserligen Patent- och registreringsverket ansökan med hänvisning till att ett sådant mönster inte kunde uppfattas som ett varumärke; det saknade erforderlig särskiljningsförmåga. Men HÄSTENS fick till slut bifall på sina varumärkesansökningar i överinstansen, Patentbesvärsrätten, och har numera ett bra immaterialrättsligt skydd. Under den tid som varumärkesskyddet var under uppbyggnad och skyddsmöjligheten starkt ifrågasattes från olika håll lyckades HÄSTENS hindra efterbildningar på marknadsrättslig grund, renommésnyltning. Avgörandet om snyltning på Hästens sängar, där en sängtillverkare använde ett sängtyg liknande den välkända Hästensrutan var det första i en serie sådana fall som HÄSTENS framgångsrikt fört i Marknadsdomstolen.

Genombrottsavgörandet för renommésnyltning hade kommit sju månader tidigare i fallet Robinson, där SVT lyckades hindra en snackstillverkare från att marknadsföra chips under benämningen Robinson. På motsvarande sätt som Stokkes TRIPP TRAPP representerar HÄSTENS rutmönster en stor strategisk kommersiell tillgång, som framgångsrikt byggts upp och försvarats med de legala verktyg som erbjuds inom området designskydd.

Det finns många andra liknande fall som kan illustrera designskyddets möjligheter. Här kan exempelvis nämnas det framgångsrika arbete som lagts ned kring skyddet av ficklampan MINI MAGLITE . Svensk Forms Opinonsnämnd ansåg att ficklampan visade prov på en konsekvent och välavvägd formgivningsinsats med en originalitet som innebar upphovsrättsligt skydd såsom alster av brukskonst. Det har bekräftats i ett ännu inte rättskraftigt avgörande i Helsingborgs tingsrätt. Också i Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen har Mag-företaget haft framgång med talan om vilseledande efterbildning och skadestånd. MINI MAGLITE utsätts ständigt för utmaningar och efterbildningar, men har hittills lyckats hävda sin rätt i domstolarna med hjälp av både upphovsrätt och marknadsrättsligt efterbildningsskydd. Eftersom Mag kunnat visa på inarbetning har man fått ett registrerat EG-varumärke i form av MINI MAGLITE. Däremot har EG-domstolen inte ansett att den lilla ficklampan har ursprunglig särskiljningsförmåga. En bra design är ofta tillräckligt värdefull för att någon ska ha intresse att åka snålskjuts på marknaden. Många gånger är en viss design synonym med ett företags varumärke. Undersökningar visar att företag med en organiserad förvaltning av sina immateriella rättigheter har högre lönsamhet än företag som har mindre fokus på sina immateriella rättigheter. Det kan dock vara en lång och kostsam väg innan ett riktigt effektivt skydd har byggts upp. Det krävs därför uthållighet och även en konsekvent och ständig bevakning. Företaget får inte rygga för att ibland vidta rättsliga åtgärder för att skyddet ska upprätthållas. Det färska smörgåsbordet av skilda rättsliga kombinationer öppnar för ett effektivare skydd för företagens strategiska tillgångar i form av design är uppenbart.

EN SÄRSKILD FÖRDEL i ett sådant sammanhang är att den marknadsrättsliga bedömningen avser andra aspekter på skydd, skyddet av den tillbörliga konkurrensen, och därför finns det inget som hindrar att en process om en vilseledande efterbildning i Marknadsdomstolen förs parallellt med en immaterialrättslig intrångsprocess i de allmänna domstolarna. Marknadsprocessen erbjuder dessutom en särskilt intressant möjlighet genom att enbart en förbudstalan kan föras direkt i prejudikatsinstansen och därför går förhållandevis fort jämfört med den långa och tidskrävande vägen från tingsrätt till hovrätt och eventuellt till Högsta domstolen för att få ett mönster-, upphovsrätts-, eller varumärkesintrång bekräftat. Också det marknadsrättsliga tvåinstanssystemet kan vara att föredra i ett mål där också ersättning för skada krävs.

DESIGN KAN SKYDDAS MED OLIKA RÄTTSOMRÅDEN
Mönsterrätt är det skydd som särskilt utformats för utseendet hos en industriprodukt. Det kan också avse en viss del av produkten. Ett skyddsbart mönster måste framstå som nytt och särpräglat ur en kunnig användares perspektiv. En sådan formgivning är skyddad mot efterbildning under tre år från att den förts ut på EU-marknaden. Den som vill ha ett starkare skydd, en spärreffekt mot all senare formgivning som faller inom skyddsomfånget, måste registrera designen antingen som ett svenskt mönster hos Patent- och registreringsverket eller som en EG-formgivning hos OHIM, EU:s harmoniseringskontor för den inre marknaden. Registreringen måste ske senast inom 12 månader från att produkten först fördes ut på EU-marknaden.

Upphovsrätt till brukskonst är särskilt omnämnt i lagen om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Ett sådant skydd kan omfatta allt från konstindustri och konsthantverk till möbler, textilier, kläder och hushållsapparater, design som har en konstnärlig prägel. Skyddet uppkommer utan registrering genom att ett verk skapas och varar under 70 år efter upphovsmannens dödsår. Ett skyddsbart alster måste vara resultatet av upphovsmannens skapande insats (originellt). Begreppet verkshöjd används ofta i rättspraxis som ett samlande begrepp för den tröskel som ska vara uppnådd för upphovsrättsligt skydd. Upphovsrätten gäller endast mot efterbildning och det kommer an på den som hävdar intrång att göra efterbildningen sannolik.

Varumärkesrätt till design avser naturligtvis endast designens särskiljande egenskaper. Men detta kan vara väl så viktigt i en konkurrenssituation. Ensamrätten förutsätter särskiljningsförmåga eller distinktivitet. Skyddet uppkommer antingen genom registrering eller genom inarbetning. Registrering kan bara ske av sådant som går att återge grafiskt, men de tredimensionella och figurinriktade varumärken som avses i designsammanhanget skapar inget problem i sådant avseende. Kravet på särskiljningsförmåga innebär normalt att produkten måste vara använd och inarbetad på marknaden för att kunna registreras som varumärke, eftersom konsumenter inte nödvändigtvis uppfattar en varas form som ett kännetecken.

En registrering, svensk eller i EU, gäller i tio år men kan förlängas med ett obegränsat antal tioårsperioder. Men varumärket måste också vara i bruk. Ett kännetecken som inte har använts under en sammanhängande period av fem år kan upphävas av domstol. Ett inarbetningsskydd varar så länge inarbetningen finns kvar.

Marknadsrätt är ett skydd av ett annat slag än det immaterialrättsliga. Marknadsrätten ger inget objektsskydd, utan det skydd som kan uppnås är i stället i en specifik situation mot en viss (otillbörlig) marknadsföringsåtgärd. Det kan då avse en vilseledande efterbildning av en produkt- eller förpackningsdesign eller förbjuda snyltningen på ett visst renommé som personifieras genom designen. Ett sådant skydd förutsätter att designen är känd och särpräglad och att den inte är huvudsakligen funktionell.

DESIGNSKYDD - ATT TÄNKA PÅ
* Identifiera företagets immateriella tillgångar - befintliga och potentiella. Många gånger har de inte ett adekvat skydd. Analysera hur tillgångarna bäst skyddas.
* Välj design eller profil som har förutsättningar att skyddas. Se upp med design som huvudsakligen är funktionellt betingad.
* Var beredd att avsätta betydande resurser för att inarbeta profilen.
* Följ rättsutvecklingen noga - ny lagstiftning eller ny praxis kan öppna nya möjligheter.
* Glöm inte att kontrollera och bevaka konkurrenternas immaterialrättsliga skydd både för att undvika intrång i annans rätt och för att kunna göra övervägda strategiska affärsbeslut.
* Spara pengar på att genomlysa portföljen av registrerade immaterialrätter och rensa. Utnyttja samtidigt internationella system för att bygga upp ett kostnadseffektivt skydd.
* Kontrollera avtalssituationen i förhållande till upphovsmän, licenstagare och licensgivare.
* Försvara alltid rättigheterna konsekvent. Ge inte signalen att det kan vara acceptabelt att utnyttja rättigheterna i vissa fall. Även till synes harmlös snyltning bör utredas, analyseras och åtgärdas på lämpligt sätt.
* Se till att rättigheterna utövas korrekt ur ett konkurrens- och immaterialrättsligt perspektiv men också ur ett policyperspektiv.

_