1. Varför införs den nya strafflagstiftningen?

Den nya lagen om straff för olovlig finansiell verksamhet syftar till att mer effektivt kunna motverka att det finansiella systemet utnyttjas för brottslighet, såsom penningtvätt, finansiering av terrorism och kringgående av internationella sanktioner.

Finansiell verksamhet kräver tillstånd eller registrering hos Finansinspektionen, vilket är en förutsättning för att tillsyn ska kunna utövas. Finansinspektionens möjligheter att ingripa mot den som bedriver verksamhet utan tillstånd eller registrering har dock visat sig otillräckliga.

Där verksamheten till övervägande del är illegal riskerar förelägganden och administrativa sanktionsavgifter att bli verkningslösa. Kriminaliseringen ökar möjligheterna att upptäcka och ingripa mot sådan verksamhet, bland annat genom tillgång till straffprocessuella tvångsmedel.

Flera remissinstanser, inklusive Finansinspektionen, ansåg att kriminaliseringen av olovlig finansiell verksamhet borde begränsas till sådana verksamhetstyper som löper störst risk att utnyttjas för brottslighet, t.ex. valutaväxling och betaltjänster. Dessa synpunkter fick dock inte gehör hos lagstiftaren, som valde att införa ett straffansvar som omfattar alla typer av finansiell verksamhet som bedrivs utan nödvändigt tillstånd eller registrering hos Finansinspektionen.

Att kriminaliseringen ges en generell räckvidd, i kombination med att Finansinspektionen samtidigt åläggs en långtgående anmälningsskyldighet – dvs. en skyldighet att anmäla till åklagare när det finns anledning att anta att brott enligt lagen har begåtts – innebär en ökad riskexponering även för seriösa och ansvarstagande aktörer i finansbranschen.

2. Vad är brottet “olovlig finansiell verksamhet”?

Den nya lagen inför brottet olovlig finansiell verksamhet. Straffansvar kan drabba den individ som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bedriver finansiell verksamhet som kräver tillstånd eller registrering hos Finansinspektionen, utan att ha sådant tillstånd eller fullgjort sådan registrering. Brottet är gradindelat:

(a) Ringa brott: Olovlig finansiell verksamhet som bedöms som ringa är undantagen från straffansvar. Tillämpningsområdet kan förväntas bli begränsat och i första hand komma ifråga för finansiell verksamhet som bedrivits kortvarigt och/eller avsett försumbara belopp.

(b) Brott av normalgraden: Olovlig finansiell verksamhet som bedöms vara av normalgraden straffas med böter eller fängelse i högst två år.

(c) Grovt brott: Har brottet begåtts uppsåtligen och bedöms som grovt döms till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om ett brott är grovt ska särskilt beaktas om verksamheten har bedrivits i större omfattning eller avsett betydande värden, har ingått som ett led i systematisk brottslighet eller på annat sätt varit av särskilt farlig art. Vad som utgör större omfattning eller betydande värden lämnas till rättstillämpningen att avgöra. I andra straffbestämmelser med motsvarande kvalifikationsgrunder, t.ex. grovt penningtvättsbrott, används ofta fem prisbasbelopp (cirka 300 000 kronor) som riktmärke för grovt brott.

Straffansvaret omfattar såväl gärningsmannskap som medverkan, dvs. medhjälp och anstiftan. Försök, förberedelse och stämpling till olovlig finansiell verksamhet är däremot inte kriminaliserade, oavsett svårhetsgrad.

2.1 Vilka situationer kan leda till straffansvar?

Lagen omfattar all finansiell verksamhet som enligt lag eller EU-förordning kräver tillstånd eller registrering hos Finansinspektionen. Det kan t.ex. vara fråga om tillhandahållande av betaltjänster enligt lagen om betaltjänster, finansiell verksamhet enligt lagen om viss finansiell verksamhet, värdepappersrörelse enligt lagen om värdepappersmarknaden eller fondverksamhet enligt lagen om alternativa investeringsfonder.

Straffansvaret tar sikte på de grundläggande kraven på tillstånd enligt rörelselagstiftningen, dvs. det tillstånd eller den registrering som skapar förutsättningar för att överhuvudtaget bedriva den aktuella finansiella verksamheten. Straffansvaret omfattar även den som har tillstånd eller som är registrerad för att bedriva en viss kategori av finansiell verksamhet men som samtidigt bedriver annan finansiell verksamhet som kräver ett särskilt tillstånd eller en särskild registrering.

Det kan till exempel handla om att den som har tillstånd att bedriva bank- eller finansieringsrörelse samtidigt bedriver värdepappersrörelse utan särskilt tillstånd. Det kan också handla om att den som har tillstånd för en viss investeringstjänst (t.ex. portföljförvaltning) i stället, eller samtidigt, tillhandahåller en annan investeringstjänst eller investeringsverksamhet (t.ex. investeringsrådgivning).

2.2 Vilka situationer kan inte leda till straffansvar?

Utanför straffansvaret faller olika typer av underordnade godkännanden, dvs. sådana som är skilda från det primära tillstånd eller den primära registrering som krävs för att överhuvudtaget få bedriva den aktuella finansiella verksamheten. Exempel på sådana underordnade godkännanden är:

(a) godkännande av vissa ägarförvärv (ägarprövningar);

(b) tillstånd för viss verksamhet vid sidan av den huvudsakliga finansiella verksamheten (exempelvis s.k. sidoverksamhet enligt lagen om värdepappersmarknaden);

(c) tillstånd för vissa kompletterande tjänster som erbjuds inom ramen för den primära finansiella verksamheten (exempelvis s.k. sidotjänster enligt lagen om värdepappersmarknaden); och

(d) registrering av vitböcker eller prospekt.

Om en finansiell verksamhet bedrivs utan tillstånd eller registrering med stöd av undantags- eller övergångsbestämmelser kan detta inte heller föranleda straffansvar.

2.3 Grov oaktsamhet och uppsåt

För att straffansvar ska inträda för olovlig finansiell verksamhet krävs att gärningen begås uppsåtligen eller av grov oaktsamhet.

Samtliga uppsåtsformer är tillämpliga, inklusive likgiltighetsuppsåt, dvs. att gärningspersonen insåg risken för regelöverträdelse men var likgiltig inför detta. Det krävs visserligen en viss medvetenhet eller likgiltighet inför att tillstånds- eller registreringsplikt gäller, men inte nödvändigtvis att gärningspersonen fullt ut har förstått pliktens närmare innebörd eller omfattning. I sammanhanget ställs höga krav på att den som bedriver finansiell verksamhet känner till gällande regler eller i vart fall undersöker dessa noggrant innan verksamheten påbörjas.

Grov oaktsamhet innebär att gärningspersonen i avsevärd mån har brustit i sina skyldigheter. Det handlar främst om fall av medveten oaktsamhet, dvs. när gärningspersonen måste ha insett att det förelåg risk för att verksamheten var tillstånds- eller registreringspliktig, men ändå inlett eller fortsatt driften av densamma.

Även allvarligare fall av omedveten oaktsamhet kan tänkas utgöra grov oaktsamhet, såsom när någon inte inser risken för tillstånds- eller registreringsplikt trots att denna, i objektiv mening, är tydlig eller till och med uppenbar för en normalt aktsam verksamhetsutövare.

Enligt lagstiftaren bör straffansvar vara uteslutet om den enskilde har gjort seriösa ansträngningar för att ta reda på om tillstånds- eller registreringsplikt föreligger, men ändå gjort en felaktig bedömning. Att inhämta kvalificerad juridisk rådgivning från en advokatbyrå med relevant specialistkompetens kan därför vara en central riskreducerande åtgärd.

3. Vem riskerar personligt straffansvar och vilka straffrättsliga sanktioner kan företaget drabbas av?

3.1 Vem inom företaget riskerar att straffas?

Straffansvaret för olovlig finansiell verksamhet är personligt och kan endast drabba fysiska personer. När brottet begås inom ramen för ett företags verksamhet är utgångspunkten att ansvaret som gärningsperson faller på de formella företrädarna – styrelse och VD – enligt principer om s.k. företagaransvar.

Straffansvaret kan dock även eller istället vila på annan person i företagsledande ställning (t.ex. en CFO, CLO eller COO), närmare bestämt sådan person som genom delegation, fullmakt eller ett faktiskt bestämmande inflytande har haft att säkerställa att företagets finansiella verksamhet bedrivs med nödvändiga tillstånd respektive registrering hos Finansinspektionen. Andra personkategorier inom företaget än de nyss nämnda kan också tänkas bli straffrättsligt ansvariga för medverkan till olovlig finansiell verksamhet (dvs. medhjälp eller anstiftan).

3.2 Vilka straffrättsliga sanktioner kan riktas mot företaget?

När olovlig finansiell verksamhet begås inom ramen för ett företags verksamhet kan företaget åläggas företagsbot, förutsatt att företaget inte har gjort vad som skäligen kan krävas för att förebygga brottet eller att brottet har begåtts av en person i ledande ställning eller av en person med särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten.

Beroende på brottets allvarsgrad fastställs företagsboten normalt till ett belopp mellan minst 5 000 kronor och högst 10 miljoner kronor. Om detta s.k. sanktionsvärde överstiger 500 000 kronor och företaget utgör ett s.k. större företag1 kan en förhöjd företagsbot fastställas. Den förhöjda företagsboten beräknas genom att sanktionsvärdet multipliceras med en förhöjningsfaktor om upp till 50, vilken bestäms utifrån företagets eget kapital. Det absoluta taket för en förhöjd företagsbot är 500 miljoner kronor.

Ett företag som bedrivit olovlig finansiell verksamhet eller gottgjorts vinster från sådan verksamhet kan också komma att bli föremål för förverkande. Det skulle exempelvis kunna innebära att all bolagets nettovinst från den olovliga finansiella verksamheten tillfaller staten. Sådant vinstförverkande är inte underkastat någon särskild beloppsgräns.

3.3 Finansinspektionens anmälningsskyldighet och straffprocessens företräde framför administrativa ingripanden

Så snart det finns anledning för Finansinspektionen att anta att någon har begått olovlig finansiell verksamhet har myndigheten en ovillkorlig skyldighet att anmäla detta till åklagare. Genom s.k. spärregler i lagen hindras Finansinspektionen från att besluta om sanktionsavgift eller ansöka om utdömande av vite för samma överträdelse så länge ärendet är föremål för brottsutredning.

Först om åklagaren beslutar att inte inleda eller att lägga ned förundersökning om brott återfår Finansinspektionen möjligheten att ingripa med administrativa åtgärder. Lagen inför därmed en ny hierarki för ingripanden mot misstänkta fall av olovlig finansiell verksamhet, där den straffrättsliga processen efter brottsanmälan ges företräde framför den administrativa.

4. Vad bör personer och företag som verkar inom den finansiella sektorn göra?

Mot bakgrund av det personliga straffansvaret blir efterlevnad av tillstånds- och registreringsplikt i förhållande till Finansinspektionen en än mer central bolagsstyrningsfråga.

Verksamheter som berörs, eller potentiellt kan beröras, av finansiell reglering bör överväga följande åtgärder med anledning av den nya lagstiftningen:

Kartlägg verksamheten: Genomför en grundlig inventering av samtliga produkter och tjänster. Analysera deras verkliga juridiska innebörd, inte bara vad de kallas kommersiellt.

Verifiera tillstånd: Kontrollera att företagets befintliga tillstånd och registreringar täcker all faktiskt bedriven verksamhet. Identifiera eventuella luckor. Särskild uppmärksamhet bör ägnas åt regelverk med brett tillämpningsområde eller där gränsdragningen för tillståndsplikt är komplex:

• tillhandahållande av betaltjänsten ”penningöverföring”, som kan föreligga när en aktör tar emot medel från en betalare i syfte att överföra beloppet till en mottagare, exempelvis när ett företag tar emot betalningar för ett annat företags räkning, såsom betalning av hyra eller andra fakturor, eller när en plattform slussar pengar mellan en köpare och säljare av en vara eller tjänst;
• förvaltning av alternativa investeringsfonder, där definitionen av en alternativ investeringsfond är bred och omfattar ett stort antal investeringsstrukturer där ett företag tar in kapital från flera investerare/aktieägare och investerar detta enligt en fastställd investeringspolicy;
• verksamhet enligt lagen om viss finansiell verksamhet som omfattar aktörer som yrkesmässigt ägnar sig åt finansiell verksamhet utan att stå under annan finansiell tillståndsplikt, exempelvis viss in- och utlåningsverksamhet eller förmedling av lån. Begreppet ”yrkesmässig” tolkas brett;
• handel med egna tillgångar som leder till transaktioner med ett eller flera finansiella instrument utgör ”handel för egen räkning” som kan vara tillståndspliktig värdepappersrörelse enligt lagen om värdepappersmarknaden, om inget undantag är tillämpligt;
• garantigivning enligt lagen om värdepappersmarknaden, där Finansinspektionen nyligen har publicerat vägledning2 avseende vad som avses med investeringstjänsten garantigivning och placering med fast åtagande och när Finansinspektionens tillstånd krävs för att agera garant vid en emission; och
• försäkringsrörelse, som kan föreligga när någon mot ersättning åtar sig att vid en oviss framtida händelse utge ersättning till en försäkringstagare eller annan förmånstagare. Begreppet är funktionsbaserat och kan omfatta olika typer av garantiprodukter, serviceavtal eller riskdelningsarrangemang, även när dessa inte benämns som försäkring.

Dokumentera gränsdragningsfall: I oklara fall, där det är svårt att avgöra om en tjänst är tillståndspliktig, är det avgörande att göra en noggrann juridisk analys och dokumentera bedömningen. Detta kan vara nyckeln till att kunna visa på “seriösa ansträngningar” och därmed undgå straffansvar.

Implementera rutiner: Etablera fasta processer för att bedöma tillståndsplikt vid utveckling av nya produkter, tjänster eller affärsmodeller. Detta bör vara en naturlig del av beslutsprocessen.

Utbilda nyckelpersoner: Säkerställ att styrelse, VD och andra ledande befattningshavare är medvetna om det nya regelverket, dess innebörd och det personliga ansvaret.

5. Avslutning

Den nya lagen om straff för olovlig finansiell verksamhet höjer insatserna avsevärt för alla aktörer på den finansiella marknaden. Risken för personligt straffansvar, liksom för företagsbot och vinstförverkande, innebär att frågor om tillståndsplikt måste hanteras proaktivt och med största seriositet.

En väldokumenterad och noggrann analys av den egna verksamheten är det enskilt bästa sättet att minimera riskexponeringen – både för individer med företagsledande ställning och för företaget i sig.