Sommaren 2025 meddelade patent- och marknadsdomstolen ("PMD") ett avgörande som klargör gränsen mellan varningsbrev som sedvanlig juridisk skriftväxling inom tvistlösning och varningsbrev som marknadsföring. PMD fann i detta fall att breven utgjorde otillbörlig och vilseledande marknadsföring.

Även om detta inte är det första avgörandet som behandlar denna distinktion (se t.ex. PMT 13795-22, den 21 november 2023, där tre varningsbrev inte ansågs utgöra otillbörlig och vilseledande marknadsföring), är avgörandet nämnvärt både med hänsyn till de faktiska omständigheterna och det tydliga och illustrerade ramverk det ger för bedömning av varningsbrev enligt marknadsföringsrättsliga regler.

De faktiska omständigheterna i målet

Ett danskt bolag ("Käranden"), verksamt på marknaden för lyfthjälpmedel vid bagagehantering inom flygindustrin, skickade ett varningsbrev till en svensk konkurrent ("Svaranden"). I brevet gjordes gällande att Svarandens lyfthjälpmedel inom bagagehantering ("E-CUS") utgjorde intrång i Kärandens patent. Käranden krävde att Svaranden skulle upphöra med all kommersiell verksamhet, försäljning och marknadsföring avseende E-CUS i Danmark, Sverige och Tyskland – jurisdiktioner i vilka Käranden hävdade att patentet var giltigt.

Som svar begärde Svaranden ett s.k. claim chart från Kärande, invände att brevet var oproportionerligt och påstod att det innehöll felaktiga uppgifter om patentets validering i Sverige samt ifrågasatte dess legitimitet enligt marknadsföringslagen (2008:486) ("MFL"). Svaranden uppmanade vidare Käranden att inom en angiven tid bekräfta att anspråken återkallades och angav att om ingen sådan bekräftelse mottogs skulle Svaranden betrakta anspråken som återkallade.

Käranden skickade därefter ytterligare ett varningsbrev i vilket bolaget vidhöll sin ståndpunkt och hävdade att marknadsföringen och försäljningen av E-CUS utgjorde patentintrång. Svaranden gjorde gällande att breven inte borde behandlas som traditionell varningskorrespondens eller juridisk skriftväxling utan avsättningsfrämjande syfte. Istället argumenterade Svaranden för att breven utgjorde otillbörlig marknadsföring eftersom de hade en kommersiell karaktär och skickades för att pressa Svaranden att upphöra med sin marknadsföring och försäljning samt syftade till att öka Kärandens försäljning och marknadsandel för konkurrerande produkter. Svaranden anförde också att det normalt inte finns anledning att ifrågasätta ett påstående om validering, eftersom det är ett myndighetsbeslut.

Käranden bestred dessa påståenden och vidhöll att breven tjänade det legitima syftet att utgöra en del av tvistlösningsprocessen, för att försätta Svaranden i ond tro och framhålla Kärandens uppfattning om att Svarandens agerande utgjorde patentintrång. Beträffande hänvisningen till patentvalidering i Sverige i det andra brevet hävdade Käranden att det rörde sig om ett rent skrivfel vilket Svaranden förstod.

PMD:s bedömning

PMD instämde i Svarandens ståndpunkt och fann att varningsbreven utgjorde marknadsföring. Med hänsyn till de långtgående och felaktiga påståendena i breven ansåg PMD även att de utgjorde otillbörlig och vilseledande marknadsföring. Käranden förbjöds, vid vite, att i samband med marknadsföring av lyfthjälpmedel vid bagagehantering påstå att patentet är giltigt i Sverige och/eller att Svarandens försäljning eller marknadsföring av E-CUS i Sverige utgör intrång i patentet på det sätt som påstods i varningsbreven, eller på något väsentligt liknande sätt, såvida inte sådana påståenden är korrekta.

PMD nådde denna slutsats efter att ha bedömt de centrala frågorna i två steg: först huruvida varningsbreven kvalificerar sig som marknadsföring och, om så är fallet, huruvida de är vilseledande eller strider mot god marknadsföringssed och utgör otillbörlig marknadsföring enligt MFL.

Varningsbreven utgör marknadsföring

PMD konstaterade inledningsvis att MFL är tillämplig på marknadsföring som riktar sig mot eller har effekt på den svenska marknaden. Eftersom Käranden skickade breven till Svaranden, ett svenskt bolag, var svensk rätt tillämplig. MFL skyddar konsumenter men även näringsidkare mot illojal konkurrens. Begreppet "marknadsföring" definieras brett och omfattar bland annat reklam och andra kommersiella åtgärder avsedda att främja avsättningen eller tillgängligheten av produkter. Den avgörande faktorn är åtgärdens kommersiella karaktär och det finns inget krav på att avsändaren handlar med uppsåt eller oaktsamhet.

Med hänvisning till praxis konstaterade PMD att varningsbrev inte är marknadsföring när de utgör juridisk skriftväxling som ett led i sedvanlig tvistlösning, såvida de inte syftar till att blockera en konkurrents försäljning eller på annat sätt ge en konkurrensfördel. PMD noterade att en omständighet som talade mot klassificering som marknadsföring var att breven endast skickades till Svaranden, och inte till kunder eller återförsäljare, vilket talar för att behandla dem som juridisk skriftväxling.

PMD fann emellertid att åtminstone det första brevet innehöll kraftfulla och långtgående påståenden, inklusive påståenden om att patentet hade validerats i Sverige, kategoriska intrångspåståenden utan vidare analys, samt krav på att Svaranden skulle upphöra med försäljning och marknadsföring av E-CUS i Sverige. Brevet presenterade Kärandens ståndpunkt som en objektiv slutsats utan utrymme för förhandling. Inga nyanserande omständigheter visades som neutraliserade detta intryck eller förstärkte dess karaktär som juridisk skriftväxling.

PMD drog därför slutsatsen att brevet, om det efterlevdes, skulle ge Käranden en konkurrensfördel och således hade ett avsättningsfrämjande syfte. Det andra brevet bedömdes som mer nyanserat och sakligt, med formuleringar som "appears to be" och "we assume" samt en mer analytisk ton. Trots Svarandens tidigare förtydligande om att patentet inte hade validerats i Sverige upprepade det andra brevet dock detta felaktiga påstående. Det var därför delvis felaktigt och onyansererat, med ett avsättningsfrämjande syfte, och följaktligen fann PMD att det andra brevet också utgjorde marknadsföring.

Varningsbreven utgör otillbörlig marknadsföring

I det andra steget av sin prövning bedömde PMD huruvida varningsbreven var vilseledande eller stred mot god marknadsföringssed och utgjorde otillbörlig marknadsföring enligt MFL. PMD framhöll att MFL innehåller en svart lista över marknadsföringsåtgärder som är förbjudna under alla omständigheter. Relevant här var punkt fyra, som förbjuder påståenden att en näringsidkare eller en produkt har godkänts eller sanktionerats av ett privat organ när så inte är fallet. Enligt svensk praxis kräver tillämpningen av punkt fyra ett felaktigt men tydligt påstående som antyder att ett sådant godkännande föreligger. På denna grund fann PMD att Kärandens påstående om att patentet var validerat i Sverige var otillåtet enligt punkt fyra i svarta listan.

PMD tillämpade vidare generalklausulen i MFL, som kräver iakttagande av god marknadsföringssed och stadgar att marknadsföring är otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, det så kallade transaktionstestet. Bedömningen görs ur den genomsnittskonsumentens perspektiv. När kommunikationen däremot riktar sig till en enda mottagare bedöms det dock individuellt, här ur Svarandens perspektiv.

Eftersom Käranden säljer konkurrerande produkter på samma marknad och PMD redan hade fastställt att breven utgör marknadsföring, fann PMD att breven ur Svarandens perspektiv förmedlade att Kärandens konkurrerande produkter omfattades av patentet och därmed gav Käranden en konkurrensfördel. Dessutom är det förbjudet för näringsidkare att göra falska eller felaktiga påståenden som sannolikt vilseleder. För den vilseledande intrångsbedömningen är det tillräckligt att mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut sannolikt påverkades.

PMD fann att Svaranden visserligen inte kan förväntas ha specialistkunskaper inom patentområdet, men som kommersiell aktör borde bolaget förstå att parter kan komma att tvista om rättigheter och att juridisk rådgivning kan behövas i sådana situationer. Med hänsyn till att Käranden är en av Svarandens huvudkonkurrenter på en koncentrerad marknad och att E-CUS är dess enda direkta konkurrent var det sannolikt att breven föranledde försiktighetsåtgärder som gynnade Kärandens marknadsposition.

Även om Svaranden inte upphörde med försäljningen vidtog bolaget interna åtgärder och övervägde modifieringar av E-CUS för att undvika patenträttsliga risker. PMD fann därför att varningsbreven sannolikt påverkade Svarandens affärsbeslut och sannolikt orsakade en betydande snedvridning av dess ekonomiska beteende avseende produkten.

Avslutande kommentarer

PMD klargjorde gränsen mellan varningsbrev och (otillbörlig) marknadsföring. Som utgångspunkt betraktas varningsbrev inte som marknadsföring, utan som sedvanlig juridisk skriftväxling inom tvistlösning. När varningsbrev dock innehåller okvalificerad eller onyanserad information i kombination med långtgående krav på upphörande som kan främja avsändarens marknadsposition, kan de förlora sin karaktär av juridisk skriftväxling och istället utgöra (otillbörlig) marknadsföring. PMD nådde denna slutsats genom en tvåstegsanalys – först genom att fastställa huruvida breven överhuvudtaget utgjorde marknadsföring och, om så var fallet, huruvida de utgjorde otillbörlig marknadsföring.

I det första steget noterade PMD flera omständigheter: långtgående påståenden, slutsatser framställda utan en övergripande analys, påståenden formulerade som objektiva fakta utan nyanser, felaktiga påståenden (som faller under punkt fyra i den svarta listan) samt långtgående krav på att upphöra med kommersiell verksamhet utan grund, utan utrymme för motpartens ståndpunkt. Sammantaget låg dessa faktorer till grund för bedömningen av om breven hade kommersiell karaktär, vilket är avgörande för frågan om marknadsföring.

I det andra steget, avseende huruvida marknadsföringen var otillbörlig, fann PMD att när kommunikation riktar sig till en enda mottagare, vare sig det är en individ eller ett företag, måste bedömningen göras ur mottagarens perspektiv, snarare än med hänvisning till genomsnittskonsumenten, genom transaktionstestet.

Beträffande felaktiga påståenden gäller inget uppsåtskrav; även påståenden genom misstag från avsändarens sida kan understryka bristande objektivitet och förstärka intrycket av att breven är avsedda att främja försäljning. I en kontext mellan näringsidkare är punkt fyra i den svarta listan särskilt relevant. Dessa gränsdragningsfrågor är därför centrala vid utformningen av varningsbrev, för att säkerställa att de inte överskrider sin rättsliga funktion.

Målet har överklagats till patent- och marknadsöverdomstolen. Det återstår att se om överinstansen delar underinstansen bedömning.