Olle Wilöf

En av bilderna

Den andra bilden

Foto: Johnny Reinbothe

Hemsidan

ORIGINAL- DOKUMENT

»

Hemidan med intrånget

LÄS MER

»

Skärmdump var upphovsrättsintrång

VERKTYG

»

Skriv ut

»

Tipsa en vän

»

Skriv kommentar

E-postadress att skicka till
Ditt namn
Skicka

Bakgrund

Den 6 mars 2010 meddelade Högsta domstolen (HD) dom i det så kallade tumnagelsmålet, som gällde två fotografiers påstått otillåtna återanvändning på Internet på webbplatsen www. kabelkultur.se. Genom domen från HD ändrades Svea hovrätts dom från den 1 juli 2008 så att kärandeparten i målet, en fotograf, gick vinnande ur striden. HD tillerkände honom såväl bildarvode med 800 kr (400 kr per fotografi) liksom ideellt skadestånd på 1.000 kr för att hans fotografier, som skyddades som s k närstående rättigheter i form av fotografiska bilder, enligt 49 a § Upphovsrättslagen (URL), hade blivit föremål för ett i vart fall oaktsamt intrång på Internet under drygt 10 månader.

Målet har blivit föremål för ett antal kommentarer i medierna, varav en hel de kritiska sådana. Detta gäller t ex Kjell Häglunds krönika på www. journalisten. se under rubriken ”En dom utan konsekvenser”( http:// www.journalisten.se/kronika/22549/en-dom-utan-konsekvenser) samt också Mathias Klang på http:// techrisk.se/?p=1585. Kommentarer som i första hand ifrågasätter rimligheten att ge ett rättsskydd till små tumnagelsfotografier. Domens eventuella betydelse gentemot Googles och dess verksamhet, där på motsvarande sätt fotografier återges i tumnagelsversion, har kommenterats av fotografens ombud Staffan Teste här.

De principiella sakfrågorna i målet om innebörden av centrala upphovsrättsliga begrepp som utgivning och spridning i förhållande till Internet under de i målet aktuella tidsperioderna samt om omfattningen av en inskränkningen i 20 a § URL, där fotografier och bildkonst får återges i bl a andra bilder om det som återges är av underordnad betydelse  kommenteras närmare nedan. Dessa frågor kom att samsas med en annan rättsfråga, nämligen om innebörden av URLs övergångsbestämmelser i samband med de lagändringar som trädde ikraft den 1 juli resp den 1 november 2005, varav den senare lagändringen var en konsekvens av att lagstiftaren hade försummat att korshänvisa från 49 a § URL till 20 a § URL vid den lagändring som trädde i kraft per den 1 juli 2005. 

Bakgrunden till tvisten mellan parterna går tillbaka till en annan tvist som fotografen hade med en helt annan part. Denna, andra, tvist gällde den aktuelle fotografens relation till ett byggföretag i fotografens egenskap av konsult åt företaget, och på vars webbplats de i HD-målet aktuella två fotografierna, jämte en stor mängd andra fotografier tagna av fotografen hade publicerats med hans godkännande i samband med att han själv hade konstruerat företagets webb. Bilderna las emellertid efter hand ut på en annan webb tillhörigt samma företag, bl a inom ramen för ett s k bildspel, i samband med att en ny konsult hade anlitats av företaget – en konsult som kom att bli fotografens motpart i det mål HD  nu avgjort. Enligt en dom från Uppsala tingsrätt i denna andra tvist (dom av den 7 maj 2007 i mål T-4799-05) ansåg tingsrätten att byggföretagets förfogande av bilderna på företagets nya webb var ett otillåtet förfogande från byggföretagets sida som inte fotografen kunde anses ha samtyckt till. I domen från Uppsala tingsrätt kan t ex noteras att lagmannen vid Uppsala tingsrätt Erik Lempert var skiljaktig. Han ansåg inte att det vara rimligt att tillämpa den upphovsrättsliga specifikationsgrundsatsen på fotografens avtalsrelation med byggföretaget. Tingsrättens majoritet däremot tillämpade denna princip vilket ledde till att fotografen inte kunde anses ha medgivit förfogandet av fotografierna hos byggföretaget efter att företagets fått en ny webbplats. Byggföretaget hade således gjort sig skyldig till ett intrång.  

Från byggföretagets andra, enligt Uppsala tingsrätts majoritet, otillåtna webbplats, tog sedan konsulten ifråga ett antal kopior på två av fotografierna genom s k skärmdumpar (eng screen shots), dvs en slags fotokopior som skapas direkt i datorn och som avbildar en webbsida i just det ögonblick kopian i datorn tas. Bilderna kom därefter i skärmdumpsversion att läggas in av konsulten på hans egen webbplats på www. kabelkultur.se, dels på själva hemsidan (första sidan) dels på en annan sida längre ned i webbens segment, sidor som kunde nås genom länkar från hemsida. I bägge fallen var bilderna mycket små. (Det kan tilläggas att domen från Uppsala tingsrätt, trots att den överklagades, inte kom att bli föremål för någon materiell i högre instans på grund av att byggföretaget kom på obestånd).

Enligt Stockholms tingsrätts dom i den tvist som HD nu nyligen avgjort, dvs  mellan fotografen och konsulten, ansågs ett intrång ha ägt rum genom mångfaldigandet och genom ett tillgängliggörande efter den 1 juli 2005. 20 a § URL ansågs inte vara tillämplig på förfogandet av tingsrätten, då bilderna inte kunde anses ha varit en mindre del av konsultens webb. Det faktum att de var ditlagda för att vara exempel på konsultens eget arbete i hans egenskap av konstruktör för byggföretagets webb, talade, enligt tingsrätten, för att det ändå fanns ett syfte att bilderna trots sin litenhet ändå skulle fylla en funktion, och att därför ändå inte rekvisiten i 20 a § URL kunde vara uppfylld i sin helhet. Ett intrång hade således ägt rum.  

I hovrättens dom ansågs däremot 20 a § URL vara tillämplig innebärande att inget intrång ansågs ha ägt rum. Enligt hovrättens uppfattning hade bilderna dels utgivits i och med den första lovliga utläggningen på den webbplats som fotografen själv hade skapat åt byggföretaget, dels var bilderna en mindre del av www. kabelkultur. se, som dessutom var att anse som en ”bild” enligt hovrättens (och även tingsrättens) uppfattning. Utgångspunkten för vad som var en mindre del, enligt såväl hovrätten som tingsrättens domar, var uppenbarligen fotografiernas relation till konsultens hela webbplats, eller eventuellt den specifika sidan på webben där skärmdumpen just var placerad på. I vart fall har varken tingsrätt eller hovrätt relaterat fotografierna till just skärmdumpen i vad avser kravet på ”underordnad betydelse”.

Inför prövningen i HD kom parterna att enas om att de två fotografierna hade varit utlagda under drygt 10 månader på www. kabelkultur. se, från slutet av december 2004 t o m början av oktober månad 2005. Med utgångspunkten att hela denna tidsperiod var en relevant löpande tidsperiod som ett eventuellt förfogande hade ägt rum, blev det uppenbart, då 20 a § URL trädde i kraft först den 1 juli 2005, att både tingsrätt och hovrätt inte hade tillämpat gällande rätt t o m 30 juni 2005. Därtill tillkom också den komplikationen i HD att relevansen av 20 a § i förhållande till fotografier som skyddas av 49 a § URL först infördes i URL per den 1 november 2005, genom en korshänvisning från 49 a § till 20 a §. Att denna korshänvisning inte infördes redan den 1 juli 2005 torde ha berott på ett rent förbiseende från lagstiftarens sida, inom ramen för det första lagstiftningsärendet med ikraftträdande den 1 juli 2005.. Denna hovrättsdom ändrades alltså av HD i ett antal avseenden.

Innebörden av domen från HD, sammanfattningsvis:

1. Den första kopieringen av bilderna från byggföretagets webb som konsulten gjorde, liksom kopieringen i form av inläggningen av bilderna på hans egen webb, var exemplarframställningar i lagens mening, enligt URLs lydelse t o m den 30 juni 2005. Den i lagförarbetena till URL angivna skrivningen (se NJA II 1961 s. 53) om att det inte är en exemplarframställning om det som kopieras är en oväsentlig del av en annan bild ansågs inte var aktuellt att tillämpa på fallet beroende på att denna ventil ska tillämpas restriktivt, och att det endast är bagatellfall som ska komma ifråga för detta undantag.    
2. Det var ett tillgängliggörande för allmänheten genom bildernas tillgänglighet på Internet fram till den 30 juni 2005. - Noterbart är att HD i domen inte anser sig vara tvungen att rubricera detta tillgängliggörande som ”visning”, ”framförande” osv. Att det var någon form av tillgängliggörande synes ha varit tillfyllest för att ett intrång i tillgängliggöranderätten hade ägt rum under denna tidsperiod.
3. Det var ett intrång i ensamrätten till överföring till allmänheten från den 1 juli 2005 till dess bilderna togs bort från www. kabelkultur. se i oktober månad 2005
4. Varken inskränkningarna för offentlig visning i 20 § URL eller för offentligt framförande i 21 § URL kunde tillämpas på tillgängliggörandet t o m den 30 juni 2005
5. Det var ingen utgivning/spridning i lagens mening när bilderna las ut på byggföretagets webbplats för första gången med fotografens medgivande. Det var endast ett offentliggörande, enligt 8 § URL.
6. Vid tillämpning av ”bildundantaget” i 20 a § URL gäller att denna bestämmelse, som ger rätt att i bl a annan bild infoga bildkonst eller andra fotografier, om det som infogas är en mindre del av helheten, inte kan tillämpas med den utgångspunkten att webbdatabasen, eller webbsidan som sådan är en ”bild”. Däremot kan en skärmdump vara en ”bild” enligt 20 a § URL. I det konkreta fallet var emellertid de två fotografierna inte tillräckligt perifera för att 20 a § skulle vara tillämplig. Konsulten hade således begått ett intrång.
7. Ett intrång via Internet äger rum fortgående,  perdurerande, från det att materialet läggs ut till dess det tas bort. Ersättningen för intrånget skall – logiskt kan tyckas - vara beroende av längden på den tidsperiod som materialet legat ute. Omfattningen av hur många personer som betraktat bilderna på www. kabelkultur. se synes inte ha varit något som HD fäst avseende vid.
8. Ett oaktsamt intrång berättigar alltid upphovsmannen, fotografen eller annan rättsinnehavaren till ideellt skadestånd för ”lidande”.

Det kan vidare tilläggas att de i målet ingivna tarifferna och rekommendationerna, som såvitt bekant inte hade någon särskild tariff för tumnagelsbilder, inte av HD ansågs vara relevanta för intrånget, priset bestäms till 400 kr per fotografi. HD benämner dessutom intrånget som mindre allvarligt.   

Kommentar:

Jag skulle vilja säga att det i första hand är det faktum att spridningsrätten inte kan tillämpas på Internet (p. 2, 3 och 5 ovan) som är det allra mest betydelsefulla som går att utläsa av domen, innebärande att man på samma sätt inte heller kan ”ge ut” något i lagens mening enligt 8 § URL genom att tillhandahålla skyddat material via world wide webb.

Jag har fått frågan från flera journalister efter att domen blev publik om vilken betydelse det har om en upphovsrättslig användning via Internet kallas för spridning eller något annat, till exempel överföring. Det spelar väl ingen roll i praktiken kan man tycka. Min uppfattning är att frågan om spridning eller inte spridning är viktig. Det blir med denna dom nu t ex tydligt att användning av texter och bilder på Internet är något annorlunda – en annan publicering – än när samma texter och bilder införs i periodisk skrift. Svea hovrätt har i ett antal mål sedan 2002 ansett att tillgängliggörande via Internet är spridning (utgivning), något som genom detta prejudikat nu korrigeras (SE FOTNOT). Av domen framgår också något enligt min uppfattning centralt, nämligen att användning via Internet äger rum under en sammanhängande tidsperiod, nämligen från det att materialet läggs ut till dess att materialet tas bort; det är således inget momentant tillgängliggörande som äger rum. Spridningsrätten, som gäller vid spridning i t ex periodisk skrift, är däremot föremål för undantagsregler som gör den begränsad i tiden: En medgiven spridning i tidning eller tidskrift får en automatisk begränsning genom lagens konsumtionsregler (19 § URL) samt genom den i grunderna till 38 § URL angivna nyttjanderätten ”publicering en gång”. Ett utdömt skadestånd och ett vederlag för ett intrång via Internet är följaktligen beroende av hur lång tid materialet legat ute. En användning under kort tid ska rimligen vara billigare i förhållande till en användning under lång tid, som således måste bli dyrare. I det konkreta fallet med tumnagelsbilderna så hade bilderna legat ute drygt 10 månader, en tidsperiod som HD ansåg som en lång tid. I tidigare domar från Svea hovrätt som omnämns ovan angående internetintrång har det däremot påståtts att utläggningstiden inte har någon betydelse för intrångsersättningens storlek, detta mot bakgrund – kan man anta – att intrången just klassificerats som spridning.

Domen är givetvis också ett viktigt vägledande prejudikat om hur begreppet ”bild” skall tolkas i 20 a § URL, en regel som infördes 2005 och som innehåller en undantagsbestämmelse som ger rätt att infoga bildkonst eller fotografier i en annan bild, som i sin tur sedan får återges i t ex en tidning, läggas ut på internet, eller sändas i TV. En viktig fråga som HD hade att ta ställning till i just denna del av tvisten, och som uppenbarligen justitieråden och den föredragande revisionssekreteraren hade olika åsikter om, var om själva webbplatsen som sådan var denna helhet, denna ”bild”, som det skulle bedömas om tumnagelbilderna var en mindre del av. Domen från HD innebär är ett viktigt klargörande: en webbplats som sådan aldrig kan vara att anse som en bild i denna mening. Skälet emot att anse en webbtjänst som en bild är att en webb eller webbsida inte är något statiskt, enligt HD. En webb kan lätt ändras genom att material läggs till och tas bort, och dessutom påverkas det visuella intrycket hos enskilda mediekonsumenter (surfare) väldigt mycket av hur denne själv ställt in sin dator; en bild i detta sammanhang måste vara något statiskt, fixerat, enligt HD:

Den slutliga utformningen av 20 a URL med tillägget ”bild” var föranlett av kritik från ett antal remissinstanser såsom Svenska Fotografers förbund och Svenska Journalistförbundet mot hur bestämmelsens ursprungliga formulering såg ut enligt regeringens första förslag 2004, i samband med det lagstiftningsarbete som var föranlett av behovet av EU-harmonisering. Dessa remissinstanser menade på att om inte bestämmelsen ändrade så att ”film och televisionsprogram” kompletteras med ”bild” skulle professionella fotografers möjligheter att fotografera utomhusmiljöer men även interiörer – där bildkonst, skulturer eller andra fotografier ofta förekommer i bakgrunden - skulle kringskäras högst väsentligt, genom att ett förfogande av ”bild i bild” skulle omfattas av en oinskränkt upphovsrätt..Att syftet med tillägget ”bild” i 20 a § URL var just detta, och inget annat, har HD tagit fasta på i sin dom, även om HD var beredd att i och för sig anse att en skärmdump skulle kunna vara en bild i detta sammanhang.

Konsekvensen av att anse en webbdatabas som ”bild” torde hade inneburit att bildkonst och fotografier skulle ha kunnat bli föremål för en mer eller mindre fri användning på Internet, försåvitt varje fotografi eller bildkonstverk i sig var en mindre del av en större helhet. En sådan tolkning hade mycket väl kunnat innebära att annat ”bildliknande” som en tidning, tidskrift, en teaterscen, liksom en fotokopia av texter och bildmaterial, eller varför inte en stadsmiljö eller ett byggnadskonstverk, hade legitimerat en fri användning av tidigare utgivna fotografier och bildkonstverk bara de är en mindre del av en bildliknande helhet.

Upphovsrätten av i dag innehåller ofta en svår balansgång mellan motstående intressen. HDs dom och tolkning av inskränkningen i 20 a § URL är, tycker jag, en välavvägd balans mellan dessa skilda intressen. Andra må tycka annorlunda.  Men samma domstols klargörande när det gäller den upphovsrättsliga statusen på det som sker på Internet innebär i vilket fall som helst, att vi fått ett viktigt prejudikat där ett antal mycket centrala frågor klarläggs genom denna dom . Detta får inte skymmas av det faktum att det konkreta fallet gällde två mycket små bilder som hamnat på en småföretagares webbplats.

Målet kom att intressera flera av intresseorganisationerna inom upphovsrättsområdet. Sveriges Författarförbund inkom t ex i målet med en skrivelse till HD om behovet av prövningstillstånd i frågan om utgivningsrätten och spridningsrättens relation till Internet.

Bägge parter kom att hänföra sig till rättsutlåtande. Fotografen gav in ett rättsutlåtande från professor e m Gunnar Karnell medan svarandeparten – konsulten – ingav ett utlåtande från professor Jan Rosén.

Ombud för fotografen var Staffan Teste, Bildombudsmannen AB, numer jur kand. Webbkonsulten företräddes av advokat Daniel Tornberg på Advokatfirman Konsultbyrån för marknadsrätt.

FOTNOT. Målen FT-5366-06 av den 19 december 2009, resp T-820-02 av den 10 december 2002